10.10.2 Aanbevelingen aan de praktijk

Een minderheidsaandeelhouder van de 403-maatschappij kan voorwaarden verbinden aan de door hem te geven instemming voor de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften door de 403-maatschappij. Hij kan bijvoorbeeld eisen dat hem inzicht wordt gegeven in de interne financiële gegevens van de 403-maatschappij. Aangezien iedere aandeelhouder moet instemmen, heeft een minderheidsaandeelhouder een sterke onderhandelingspositie bij het stellen van voorwaarden.1

Als een moedermaatschappij wil voorkomen dat zij een verklaring van aansprakelijkheid deponeert die niet voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW, kan zij bij het opstellen van de 403-verklaring het beste de tekst van deze bepaling volgen. Daarnaast raad ik het bestuur van een 403-maatschappij aan om zelf de tekst van een door de moedermaatschappij te deponeren of in het verleden gedeponeerde 403-verklaring te controleren, om zich ervan te vergewissen dat wordt voldaan aan de voorwaarde van art. 2:403 lid 1 sub f BW en de 403-maatschappij niet onterecht gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling. Omgekeerd is het voor de curator van een failliete 403-maatschappij van belang om na te gaan of de door de moedermaatschappij gedeponeerde verklaring van aansprakelijkheid voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW. Als dit niet het geval is en de 403-maatschappij onterecht gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime kan de curator mogelijk het bestuur van de 403-maatschappij aansprakelijk stellen op grond van art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW.2

Een moedermaatschappij kan een doorlopende volmacht verlenen aan de 403-maatschappij zodat deze op het moment dat ze zelf met een crediteur een overeenkomst aangaat, namens de moedermaatschappij afspraken kan maken met betrekking tot de vordering op grond van de 403-verklaring. De 403-maatschappij kan namens de moedermaatschappij met de crediteur overeenkomen dat de vordering op de moedermaatschappij niet onafhankelijk van de vordering op de 403-maatschappij kan worden overgedragen – waardoor ook de verpanding van deze vordering is uitgesloten. Daarnaast kan worden afgesproken dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij afhankelijk is van de verbintenis tussen de crediteur en de 403-maatschappij, dat de moedermaatschappij niet is gehouden tot nakoming totdat de 403-maatschappij zelf daarin tekortschiet en dat de moedermaatschappij een beroep kan doen op dezelfde verweermiddelen als die de 403-maatschappij heeft tegenover de crediteur ten aanzien van het bestaan, de inhoud of het moment van nakoming van de verplichting. Voorts kan met de crediteur worden afgesproken dat de moedermaatschappij bevoegd is de nakoming van haar verplichting op grond van de 403-verklaring op te schorten, zolang de 403-maatschappij – rechtsgeldig – de nakoming van haar verplichting jegens de crediteur op grond van art. 6:52 BW opschort, en dat de verjaring van de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij meebrengt dat ook de moedermaatschappij is bevrijd van haar verplichting op grond van de 403-verklaring.3 Tot slot is het mogelijk dat de 403-maatschappij namens de moedermaatschappij met de crediteur overeenkomt dat de vordering op grond van de 403-verklaring contractueel is achtergesteld.4

Ik adviseer een moedermaatschappij om preventief de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring te limiteren voor het geval dat zij vergeet deze verklaring in te trekken. De meest effectieve manier hiervoor is om in de 403-verklaring op te nemen dat zij zich slechts aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot een bepaalde datum verricht, of door een intrekkingsverklaring te deponeren op grond waarvan de 403-verklaring op een bepaalde datum wordt ingetrokken. Als einddatum voor de aansprakelijkheid, respectievelijk de datum dat de 403-verklaring wordt ingetrokken, adviseer ik de dag na verloop van twaalf maanden na het boekjaar waarover de 403-maatschappij een jaarrekening zal opmaken waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. De moeder- en de 403-maatschappij dienen er wel op bedacht te zijn dat als de 403-maatschappij nadien gebruik wil blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling, de moedermaatschappij een nieuwe 403-verklaring (en eventueel een nieuwe preventieve intrekkingsverklaring) deponeert.5

Een crediteur kan laten vastleggen dat hij individueel moet worden ingelicht als de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt en als zij een aankondiging plaatst in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de gedeponeerde mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage ligt. Het is aan te raden dat een crediteur een dergelijk overeenkomst sluit met de moedermaatschappij.6

Ik adviseer dat de houder van een openbaar pandrecht op een vordering van een crediteur op de moedermaatschappij bij de crediteur – als pandgever – bedingt dat deze hem een vervangende zekerheid geeft als de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt.7