19.4.3 Onderkapitalisatie: een feitelijk begrip

Hoewel een scherpe definitie dus nog steeds ontbreekt, kan worden geconcludeerd dat het begrip onderkapitalisatie zich heeft ontwikkeld tot een term waarmee men tot uitdrukking pleegt te brengen dat op een zeker moment een wanverhouding bestond tussen enerzijds de totale vermogensbronnen waarover de vennootschap kon beschikken, en anderzijds de omvang en risico’s van de door de vennootschap ontplooide activiteiten. Enigszins scherper uitgedrukt, is mijns inziens sprake van onderkapitalisatie als met oog op de solvabiliteit, de liquiditeitspositie, de geprognosticeerde rentabiliteit en de door de vennootschap afgesloten verzekeringen, de vennootschap over te weinig middelen beschikt om haar continuïteit te kunnen waarborgen. Deze begripsomschrijving is materieel gelijk aan de invulling die in de Amerikaanse en Duitse rechtspraak en literatuur doorgaans aan het begrip wordt gegeven. Het is communis opinio dat het nominale kapitaal niet als ijkpunt moet gelden bij de vaststelling van onderkapitalisatie, nu de vennootschap in haar vermogensbehoefte kan voorzien met zowel eigen vermogen, als vreemd vermogen. In het hiernavolgende zal niettemin de term onderkapitalisatie worden gehanteerd, omdat daarmee wordt aangesloten bij de Amerikaanse en Duitse terminologie.

Beziet men deze invulling van het begrip onderkapitalisatie nader, dan wordt duidelijk waarom onderkapitalisatie geen zelfstandige normatieve functie heeft. Onderkapitalisatie wordt immers gehanteerd als een objectief, feitelijk begrip, waarmee wordt aangegeven dat er een tekort aan financiering is, zonder dat de oorzaak van dit tekort een rol speelt. Er is een grote hoeveelheid redenen denkbaar waarom een vennootschap op een zeker moment niet in haar vermogensbehoefte kan voorzien: tegenvallende resultaten door een slechte conjunctuur, wanbeleid door het bestuur, onverwachte marktontwikkelingen etc. Al deze omstandigheden kunnen ertoe leiden dat de financieringsbronnen van de vennootschap op een zeker moment niet meer in verhouding staan tot haar activiteiten. Aan elk faillissement van een vennootschap zal een periode zijn voorafgegaan waarin sprake was van onderkapitalisatie: een tekort aan vermogen om (voortzetting van) de activiteiten te financieren.

Aan de vaststelling dat een gefailleerde vennootschap op een bepaald moment in staat van onderkapitalisatie verkeerde, verbindt het recht daarom (nog) geen (aansprakelijkheids)consequenties. Uitgangspunt is nu juist dat aandeelhouders niet aansprakelijk zijn voor een eventueel tekort in faillissement en evenmin hoeven bij te springen als de vennootschap extra vermogen behoeft.