3.6.1 Een crediteur mag niet in een nadeliger positie komen

De crediteuren van een 403-maatschappij hebben geen invloed op de keuze van de 403-maatschappij om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.1 In tegenstelling tot de aandeelhouders2 hebben zij geen instemmingsrecht met betrekking tot de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. De crediteuren worden daar als het ware mee ‘geconfronteerd’. Ik betoog daarom dat als een 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, haar crediteuren daardoor niet in een nadeliger positie mogen komen in vergelijking met de situatie dat de 403-maatschappij geen gebruik zou maken van deze vrijstelling. Dit houdt in dat de crediteuren die nadeel ondervinden van het feit dat ze de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien hiervoor moeten worden gecompenseerd en dat deze compensatie zodanig moet zijn dat het nadeel wordt weggenomen.3

Ik breng in herinnering dat een crediteur wordt gecompenseerd voor het feit dat hij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kan inzien, met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.4 Daarmee is niet gegarandeerd dat de vordering van de crediteur volledig wordt voldaan. De crediteur wordt gecompenseerd doordat hij de mogelijkheid heeft om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien en hij vervolgens (mede) aan de hand daarvan kan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Het is uiteindelijk aan de crediteur zelf of hij dit risico accepteert en al of niet een relatie met de 403-maatschappij aangaat, dan wel dat hij een bestaande relatie al of niet continueert.

Er zou kunnen worden betoogd dat het compenseren van alle crediteuren die nadeel ondervinden van het feit dat ze de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, een (te) zware belasting is voor de moedermaatschappij en dat de aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring daarom terughoudend moet worden uitgelegd. Deze redenering overtuigt mij echter niet. Ik wijs op een drietal punten. Ten eerste is het de moedermaatschappij zelf die zich door middel van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Zij heeft als moedermaatschappij de beschikking over de financiële gegevens van de 403-maatschappij en kan dus weten welk risico zij loopt als zij zich aansprakelijk stelt. Als zij dit risico te groot vindt in verhouding tot het voordeel dat het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij oplevert, moet zij zich niet op grond van een 403-verklaring aansprakelijk stellen. Ik zie niet in waarom een deel van de crediteuren niet zou hoeven worden gecompenseerd voor een nadeel dat zij buiten hun macht om ondervinden, zodat het voor de moedermaatschappij minder belastend is om aan een van de voorwaarden te voldoen waardoor de 403-maatschappij gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling – waardoor het nadeel voor de crediteuren ontstaat.

Ten tweede staat het de moedermaatschappij vrij om de 403-verklaring op ieder moment eenzijdig in te trekken als zij niet langer bereid is aansprakelijk te zijn voor schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen van de 403-maatschappij.5 Zij blijft dan wel aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.6 Deze overblijvende aansprakelijkheid kan de moedermaatschappij onder bepaalde voorwaarden beëindigen.7

Tot slot is een moedermaatschappij doorgaans een partij die de mogelijkheid heeft om deskundig advies in te winnen – bijvoorbeeld omdat zij een eigen juridische afdeling heeft of omdat zij zich laat bijstaan door juridische adviseurs. Hierdoor mag van haar worden verwacht dat zij zich bewust is van de consequenties die de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring met zich brengt.

Naast het feit dat de crediteuren geen invloed hebben op de keuze van de 403-maatschappij om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, hebben zij ook geen invloed op de keuze van de moedermaatschappij om de 403-verklaring in te trekken. Als de moedermaatschappij vervolgens haar overblijvende aansprakelijkheid wil beëindigen, kan een crediteur weliswaar tegen dit voornemen verzet instellen en heeft hij onder omstandigheden recht op een vervangende waarborg voor de voldoening van zijn vordering op de 403-maatschappij,8 maar als deze vervangende waarborg wordt gegeven kan de crediteur de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet tegenhouden. Ik betoog daarom ook dat de bestaande crediteuren door de intrekking van de 403-verklaring en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet in een nadeliger positie mogen komen in vergelijking met de situatie dat deze verklaring niet zou zijn ingetrokken, respectievelijk dat de aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd.9