7.2.3.2 De bij dode opgerichte stichting als testamentair bewind

Bij de vraag wanneer een bij dode opgerichte stichting kan worden aangemerkt als een testamentair bewind, kan een voorbeeld verhelderend werken. Stel een erflater richt bij uiterste wilsbeschikking een stichting op. De stichting ontvangt uit de nalatenschap van de erflater een geldlegaat. Het doel van de stichting is het, naar het vrije inzicht van de stichting, verlenen van ondersteuning in het levensonderhoud van X, zolang hij leeft. Voorts is bepaald dat bij het overlijden van X het dan nog aanwezige vermogen in de stichting uitgekeerd dient te worden aan de erfgenamen van X in de verhouding als waartoe zij tot diens nalatenschap zijn gerechtigd.

Als deze casus wordt gelegd tegen de criteria van het testamentair bewind, dan leidt dat tot de conclusie dat de erflater goederen (of, zoals hier, een geldbedrag) heeft aangewezen waarop een verband rust. De gekozen constructie komt wel heel dicht in de buurt van een testamentair bewind ingesteld met als strekking de bescherming van de erfgenamen van X. De vraag is echter of in het voorbeeld ook daadwerkelijk sprake is van een testamentair bewind.

Van een testamentair bewind is naar ik meen geen sprake. De juridische werkelijkheid kan immers niet worden ontkend: de stichting is gerechtigd tot haar vermogen. Het enkele feit dat zij als doel heeft meegekregen − dat naar mijn mening heeft te gelden als last − het voorzien in het levensonderhoud van X, maakt niet dat X daardoor gerechtigd wordt tot het vermogen van de stichting, daartoe ontbreekt elk recht van X. Dat X bij leven de enige begunstigde van het vermogen van de stichting is, geeft hem nog geen recht op dat vermogen, ook niet in economische zin. Wel meen ik dat zou kunnen worden gesteld dat de constructie uit het voorbeeld mogelijk moet worden gezien als het ontgaan van de wettelijke regeling van het einde van het testamentair bewind zodat sprake is van wetsontduiking.1

Van wetsontduiking is sprake als op gekunstelde wijze een dwingende wetsbepaling wordt ontgaan zonder dat de gekozen constructie overigens enige praktische relevantie heeft (zie 7.2.1). Toegepast op het voorbeeld, is van wetsontduiking sprake indien geobjectiveerd tot de conclusie kan worden gekomen dat het doorslaggevende motief voor de door de erflater gekozen constructie was te voorkomen dat X zelfstandig over het voor hem gereserveerde vermogen zou kunnen beschikken en dat zo de onwelgevallige dwingendrechtelijke bepalingen van het testamentair bewind buiten toepassing zouden blijven. Het ontlopen van de vijfjaarstermijn uit artikel 4:178 lid 2 BW zou het doorslaggevende motief kunnen zijn te kiezen voor de constructie met de stichting. Hoewel op zichzelf beschouwd geen sprake is van een testamentair bewind, lijkt de constructie in zo sterke mate op een testamentair bewind, dat doel en strekking van de dwingende bepalingen van de bewindregeling zouden worden miskend door die dwingende regels niet toe te passen op de gekozen constructie met een stichting. Het gevolg daarvan is niet nietigheid van het legaat, maar dat artikel 4:178 lid 2 BW moet worden toegepast alsof sprake is van een testamentair bewind. Toegespitst op het voorbeeld betekent dat, dat X vijf jaar na het overlijden van de erflater de rechtbank kan verzoeken te bepalen dat de stichting hem het vermogen uitkeert (artikel 4:178 lid 2 BW).

Het onderkennen van ontduiking van de dwingende bewindbepalingen door gebruikmaking van een stichting zal in de praktijk wellicht lastiger zijn dan in het gegeven voorbeeld. De verschijningsvorm kan veel meer verhullend zijn. Wellicht is dat ook de reden dat ik geen voorbeelden ken uit de jurisprudentie waarin is geoordeeld dat het vermaken van vermogen aan een stichting moest worden gelijkgesteld met het instellen van een testamentair bewind of dat sprake was van het ontgaan van dwingende bewindbepalingen.2 Dit doet echter niet af aan de problematiek.