5.5.2.3. Beoordeling

De optie onder I moet mijns inziens worden verworpen. Vóór deze optie pleit dat de wetgever ervoor kiest twee verschillende begrippen te gebruiken: onrechtmatigheid en onregelmatigheid. Zoals hieronder zal blijken, heeft het hanteren van dit terminologische verschil volgens mij bovendien juridische betekenis. Dat gaat echter niet zover dat beide begrippen in het geheel niet met elkaar verbonden zijn, zoals optie I suggereert. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 199 Gemeentewet blijkt immers dat onder het onregelmatigheidsbegrip in ieder geval ook valsheid in bewijsstukken kan worden verstaan. Deze valsheid lijkt mij, naast onregelmatig, in ieder geval ook onrechtmatig. Zolang er onregelmatigheden zijn die tegelijkertijd onrechtmatig zijn, kan optie I dus niet juist zijn.

Problematisch aan de optie onder II is juist dat daarin in het geheel voorbij wordt gegaan aan de door de wetgever gehanteerde afwijkende terminologie. Zou het de bedoeling geweest zijn de rechter bevoegd te verklaren een oordeel uit te spreken dat zich uitstrekt over dezelfde aspecten als de rechtmatigheidscontrole van de accountant en de gemeenteraad, dan had het voor de hand gelegen dit ook in de tekst van de gemeentewet tot uitdrukking te brengen door te spreken van 'in rechte gebleken onrechtmatigheden'.

Naast dit wat semantische bezwaar geldt ten aanzien van optie II, maar ook optie III, dat ze niet goed lijken aan te sluiten bij de ontstaansgeschiedenis van de onregelmatigheidstoetsing. De allereerste uitzondering op de décharge is geformuleerd ten aanzien van een zeer specifiek soort onrechtmatigheid, te weten de valsheid in bewijsstukken. Uit de toevoeging van het element 'andere (curs. WvdW) onregelmatigheden' in 1931 naar aanleiding van de zaak iEngwirden/Pasma lijkt bovendien te kunnen worden afgeleid dat onder onregelmatigheden toch vooral gevallen werden bedoeld die op enigerlei wijze verwant waren aan valsheid in bewijsstukken. Uit deze verwantschap blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest het bereik van de onregelmatigheidstoetsing iets te vergroten, maar deze nu ook weer niet zodanig uit te breiden, dat het een volwaardige rechtmatigheidstoetsing zou betreffen.1

Een laatste bezwaar houdt verband met de positie van de rechter. Zou optie II of III worden aanvaard, dan zou de feitelijke uitwerking daarvan zijn dat de rechter zou komen te functioneren als een beroepsinstantie ten aanzien van de rechtmatigheidsoordelen van de accountant en/of de gemeenteraad. Immers, al hun rechtmatigheidsoordelen kunnen in deze benaderingen aan rechterlijk toezicht onderhevig worden gemaakt. Het bezwaar daartegen is, dat als elk rechtmatigheidsoordeel van de raad door de rechter ongedaan gemaakt kan worden, het verlenen van décharge (of indemniteit) überhaupt weinig zin heeft. Zowel optie II als optie III moet mijns inziens om bovenstaande redenen worden verworpen.2

Dan blijven over de opties W en V. Als aanvaard wordt dat de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden in de zaak Engwirden/Pasma de voornaamste aanleiding heeft gevormd voor de toevoeging van het onregelmatigheidscriterium in 1931 — en er zijn eigenlijk geen argumenten om dat niet te doen — dan ligt het voor de hand de rechterlijke onregelmatigheidstoetsing beperkt uit te leggen. Dat wil zeggen dat deze rechterlijke toetsing slechts gedeeltelijk dezelfde aspecten betreft als de rechtmatigheidstoetsing door de accountant en de raad, hetgeen de juistheid van optie IV of V onderstreept. De in rechte gebleken onregelmatigheden waren in iEngwirden/Pasma te beschouwen als een aan de valsheid in bewijsstukken verwante situatie of een situatie die in het verlengde daarvan ligt. Deze lijn doortrekkend, zouden onregelmatigheden vooral moeten worden gezocht in omstandigheden die het de gemeenteraad op de één of andere manier onmogelijk of onnodig moeilijk maken een fatsoenlijk oordeel te vellen over de jaarrekening en de daarin verantwoorde uitgaven en ontvangsten. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan onregelmatigheden in de wijze waarop de jaarrekening is gepresenteerd of toegelicht (misleiding van de raad, verduistering of andere vormen van fraude) en wellicht zelfs aan voorvallen rondom de behandeling ervan (een wellicht extreem voorbeeld is het uitoefenen van oneigenlijke druk op één of meer raadsleden of de accountant).

Als deze redenering wordt gevolgd, moet tussen deze beide opties worden gekozen. Die keuze is eigenlijk vooral afhankelijk van de vraag hoe ruim de rechtmatigheidstoetsing moet worden uitgelegd. Wanneer deze ruim wordt opgevat, is het slecht denkbaar dat er onregelmatigheden bestaan die niet tegelijkertijd onrechtmatig zijn. Wanneer de rechtmatigheidstoetsing beperkt wordt uitgelegd, is een dergelijke conclusie wel mogelijk. Zoals reeds in het vorige hoofdstuk aangegeven, verdient het mijns inziens de voorkeur de rechtmatigheidstoetsing door de accountant, in weerwil van wat de regering daarvan lijkt te denken,3ruim te interpreteren. Er moet dus van worden uitgegaan dat vrijwel alle onregelmatigheden tegelijkertijd ook onrechtmatig zijn. Het verkeerd presenteren van de cijfers levert immers vrij snel schending van het BBV op, als het al geen valsheid in geschrifte of een andere vorm van misleiding is. De handelwijze van de klerk van Pasma zou bijvoorbeeld onder het huidige recht zonder meer als onrechtmatig moeten worden bestempeld. Voorbeelden van onregelmatigheden in de zin van misleiding die niet onrechtmatig zijn, zijn in ieder geval moeilijk te bedenken. Hoewel het op zichzelf niet bezwaarlijk is te overwegen dat er hypothetische gevallen zijn waarin een onregelmatigheid niet onrechtmatig is, zou dit betekenen dat optie W de meest waarschijnlijke is.