Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.5.2:6.5.2 De invloed van het handhavingsstelsel op de uitleg en toepassing van de open norm (H)

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.5.2

6.5.2 De invloed van het handhavingsstelsel op de uitleg en toepassing van de open norm (H)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

400. Het handhavingsstelsel heeft invloed op de wijze waarop de norm wordt uitgelegd en toegepast (H) en bepaalt mede de doorwerking van Europeesrechtelijke dan wel nationale inzichten (A en B). De keuze voor een handhavingsstelsel heeft vergaande gevolgen voor de harmonisatie. Belangrijke vragen in dit opzicht zijn:

-

welke rechter verantwoordelijk is voor de uitleg van de norm;

-

of de civielrechtelijke handhaving overwegend individueel of collectief is;

-

hoe de civiele rechter omgaat met de ambtshalve toetsingsplicht; en

-

of daarnaast sprake is van publiekrechtelijk toezicht op de open norm, alternatieve geschillenbeslechting en/of zelfregulering.

Welke rechter?

401. Uit par. 6.5.1 blijkt dat de civiele rechter bevoegd is om de toets uit te oefenen. De civielrechtelijke handhaving gaat gepaard met de invloed van bestaande civielrechtelijke leerstukken (B).

De invloed van de common law is goed merkbaar in de Engelse rechtspraak met betrekking tot de oneerlijkheidsnorm (`open and fair dealing').1 In Frankrijk is ook sprake van een sterke beïnvloeding door de 'droit commun des contrats' (`cause' en `économie du contrat'). In Nederland is bijvoorbeeld de invloed van de redelijkheid en billijkheid duidelijk zichtbaar ede mate waarin de consument zich bewust is geweest van het beding').

Wanneer verschillende typen rechters verantwoordelijk zijn voor de interpretatie en toepassing van dezelfde richtlijrmorm komt de coherentie van de nationale uitleg van de norm in gevaar. Hiervan is bij de handhaving van de norm uit de Richtlijn OB in geen van de onderzochte lidstaten sprake, daar de toezichthouder zich tot de civiele rechter moet richten.2

Opmerking verdient dat, afhankelijk van hun publiekrechtelijke aard, gelijkluidende bedingen in Frankrijk door de civiele dan wel de bestuursrechter worden beoordeeld. De aanpak van de civiele rechter is een andere dan die van de bestuursrechter: `(...) une clause qui est jugée abusive si elle est de nature contractuelle ne le sera (...) pas nécessairement si elle est de nature réglementaire.'3 De bestuursrechter beperkt zich te allen tijde tot de vergelijking met het wettelijk kader, de overige inhoud van de 'voorwaarden' en de bijzondere kenmerken van de publieke dienst (vgl. het gezichtspunt uit ov. 16 considerans). De twee rechters zijn echter niet verantwoordelijk voor de uitleg van dezelfde nom), daar de bestuursrechtelijke toetsing aan art. L.132-1 C.conso. plaatsvindt buiten het kader van de richtlijn (art. 1 lid 2). Door de abstracte invulling van de contractuele norm vallen de verschillen tussen de civielrechtelijke en de publiekrechtelijke toetsing overigens wel mee.

Individuele v. collectieve handhaving

402. De individuele toetsingswijze is per definitie concreter en minder voorspelbaar dan de collectieve toetsingswijze (par. 6.2.4). Er is in de rechtspraak meer ruimte voor een individuele concrete toets wanneer consumentenorganisaties niet erg ondernemend zijn en, in combinatie hiermee, de toezichthouder niet vaak naar de rechter stapt. Dit is het geval in Nederland en Engeland.

In Frankrijk wordt de individuele aanpak van oneerlijke bedingen als ineffectief beschouwd.4 De collectieve toets neemt in de Franse rechtspraak inzake oneerlijke bedingen een belangrijke plaats in dankzij de actieve rol van consumentenorganisaties.5 In Nederland en Engeland speelt de collectieve rechterlijke toets een ondergeschikte ro1.6 De toetsing is die landen overwegend individueel en concreet.

Er bestaat in Frankrijk en Nederland een negatieve correlatie tussen de relatieve betekenis van de rechterlijke collectieve toets en de mate van concreetheid van de individuele toets. Het lijkt er dus op dat, hoe groter het aandeel van de collectieve toets in de nationale jurisprudentie, hoe abstracter de nationale toetsingswijze (ook in individuele zaken). Het overwegend individuele en ad-hockarakter van de handhaving staat in Nederland en Engeland een consistente toepassing van de norm op nationaal, en dus ook op Europees niveau, in de weg.

De omgang met de ambtshalve toetsingsplicht en de gevolgen ervan voor de uitleg van de norm

403. De omgang met de ambtshalve toetsingsverplichting heeft invloed op de concreetheid van de toetsing aan de open norm. Ook als sprake is van een concreet te toetsen beding (geen zwart beding), kan de ambtshalve toetsing ervan zeer abstracte trekken aannemen. De indicatieve Europese lijst speelt hierin een belangrijke, steeds vaker doorslaggevende rol.

De toetsing aan de open norm uit art. 6:233 onder a BW wordt onder invloed van de ambtshalve toetsingsplicht abstracter.7 Deze plicht wordt goed nageleefd in Nederland, waar zij een belangrijk beschermingsmechanisme vormt, gelet op het geringe belang van de collectieve preventieve toetsing. In Nederland en Frankrijk is in het kader van de ambtshalve toepassing van de norm veel aandacht voor de Europese lijst. In Nederland geeft de overeenkomst van een beding met de Europese lijst steeds vaker de doorslag. De Europese lijst krijgt dezelfde behandeling als de nationale grijze lijst (omkering van de bewijslast) en werkt door in het nationale recht als (beslissend) gezichtspunt bij de open norm.

In het verlengde van de ambtshalve toetsing ligt de vraag naar de bewijslastverdeling in de civielrechtelijke procedure. Verschillen in de uitkomst van de toetsing aan de norm kunnen worden verklaard door de wijze waarop deze verdeling wettelijk vorm heeft gekregen. De aanwezigheid van lijsten is in dit opzicht de belangrijkste factor.

In Engeland bestaat nog steeds geen grijze of zwarte lijst en in Frankrijk was er tot 2009 slechts sprake van een tweetal zwarte bedingen. In Frankrijk rust op de consument echter geen zware bewijslast en is de toets meestal abstract. In Nederland geldt andersom dat op de consument een zware bewijslast rust en dat de toets zeer concreet wordt ingevuld. Dankzij de lijsten is er in Nederland ook sprake van een meer abstracte toets. De aanwezigheid van lijsten heeft de ambtshalve toetsingspraktijk vergemakkelijkt en ondersteunt haar in ruime mate.

Publiekrechtelijk toezicht

404. Het risico op uiteenlopende interpretaties van de norm wordt vergroot doordat zich verschillende handhavingsfora met de strijd tegen dezelfde bedingen bezighouden. Naast de civielrechtelijke handhaving bestaat in alle lidstaten een vorm van publiekrechtelijk toezicht (onder invloed van Verordening (EG) nr. 2004/2006). Het gaat hierbij om een ex ante controle. In Engeland is de toezichthouder erg actief waar het aankomt op de toetsing aan de open norm.

De OFT kijkt verder dan de indicatieve lijst en richt zijn pijlen ook op bedingen die niet in die lijst zijn opgenomen. Hij treedt vaak op tegen schendingen van Reg. 5(1). Ook de Franse CCA heeft bij het opstellen van aanbevelingen verder gekeken dan de decreten en de lijst uit de richtlijn. Deze commissie heeft echter geen handhavende bevoegdheden. Die bevoegdheden komen toe aan de DGCCRF, die zich bij de uitoefening hiervan laat inspireren door de aanbevelingen van de CCA.

De Engelse toezichthouder richt zich, net als de Franse CCA, vooral op het verstoringscriterium.8 Publiekrechtelijk toezicht zorgt voor een zekere stroomlijning door het opstellen van lijsten en categorieën dubieuze bedingen op grond van de open norm.9 De mate waarin die stroomlijning vervolgens de rechterlijke toepassing van de norm beïnvloedt varieert echter en is onder meer afhankelijk van de adviesbevoegdheid van de publiekrechtelijke instantie. Mogelijk speelt ook de anciënniteit van het publiekrechtelijk toezicht een rol.

In de Franse rechtspraktijk doorklinken vaak de adviezen en de sinds 1978 opgestelde aanbevelingen van de CCA. Andersom laat de Engelse rechter zich nauwelijks inspireren door de Guidance van de OFT, die geen adviesfunctie heeft ten opzichte van de rechter.10 In Engeland heeft de naar aanleiding van de richtlijn ontstane preventieve toetsing door de OFT aanzienlijke proporties aangenomen maar van een invloed van deze op de inhoud van de op het beding gerichte toetsingspraktijk op de rechtspraktijk is nauwelijks sprake.

De invulling van de norm door de toezichthouder resp. de rechter kan, afhankelijk van de mate van concreetheid van de rechterlijke toets, sterk uiteenlopen.

Zo volgen de OFT en de Engelse rechter ieder hun eigen weg. In DGFT/FNB komt dit duidelijk aan het licht: de OFT acht het beding oneerlijk terwijl de House of Lords het beding de toetsing laat doorstaan.11 De Franse toets toont veel overeenkomsten met de abstracte toetsingswijze van de CCA.

De actieve toezichtsrol van de OFT zorgt er wel voor dat de strijd tegen oneerlijke bedingen in Engeland veelal buiten de rechtszaal plaatsvindt. Daar, anders dan voor de rechter, het stellen van prejudiciële vragen niet voor toezichthouders is weggelegd, is voor verdere harmonisatie wenselijk dat er op Europees niveau voldoende overleg tussen toezichthouders plaatsvindt en dat bedrijven, bij twijfel, naar de rechter stappen.

Alternatieve geschillenbeslechting

405. Het feit dat consumenten zich, gelet op de kosten van een rechterlijke procedure, niet snel tot de rechter wenden, heeft er in Nederland toe geleid dat er alternatieve fora in het leven zijn geroepen, waar de consumenten hun recht kunnen halen. Algemene voorwaarden voorzien vaak in alternatieve geschillen-beslechting (arbitrage en bindend advies door geschillencommissies). In deze fora wordt in concreto getoetst. Gelet op de harmonisatie is de toename van de alternatieve geschillenbeslechting problematisch, omdat zij de versnippering van het handhavingsarsenaal vergroot en omdat alternatieve fora niet de mogelijkheid hebben om een prejudiciële vraag te stellen.12

Zelfregulering en de invloed ervan op de norm

406. De tweezijdigheid van bedingen heeft in Nederland zonder meer invloed op de wijze waarop de norm wordt uitgelegd.

De Nederlandse rechter is niet snel geneigd om in het kader van co-regulering tot stand gekomen tweezijdige voorwaarden als onredelijk aan te merken.13 De rechter gaat echter niet zover als de alternatieve geschillenbeslechter, die de tweezijdigheid op zichzelf doorslaggevend acht.14 Betoogd is dat de tweezijdigheid geen beletsel zou mogen vormen om een beding om zijn eigen merites te beoordelen.15 De consumentenorganisaties die aan de wieg van de voorwaarden hebben gestaan kunnen bepaalde belangen of uitgeruild of over het hoofd hebben gezien.

In Engeland en Frankrijk komen tweezijdige algemene voorwaarden niet of nauwelijks voor en speelt de tweezijdigheid geen rol bij de invulling van de norm. Harmonisatie is lastig als een gezichtspunt niet overal voorkomt: welk gewicht dient er aan de tweezijdigheid van algemene voorwaarden te worden toegekend en wat is haar relatie tot het onderhandelingscriterium?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.