VI.8.3 Wenselijk recht

Hoe moet het Nederlandse recht luiden? Mijns inziens moet de regel uit de Curaçaose Chinese Club inderdaad beperkt blijven tot het geval waarin een aandeelhouder wel heeft deelgenomen aan de vergadering maar ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten. Slechts in dat geval ontbreekt bij vernietiging het belang, als vaststaat dat de stem van de uitgesloten aandeelhouder niet tot een ander besluit zou hebben geleid. Vernietiging moet verder achterwege blijven, wanneer bijvoorbeeld een fout in het tellen van de stemmen of in het vaststellen van de uitslag geen verschil maakt voor het genomen besluit. Anders ligt het, wanneer iemand ten onrechte niet is toegelaten tot de vergadering, niet is opgeroepen of wanneer buiten de agenda om is besloten. In dat geval is de mogelijkheid ontnomen op een geïnformeerde wijze aan de beraadslagingen deel te nemen. Ook de bestuurder aan wie geen gelegenheid is gegeven zijn raadgevende stem uit te brengen, heeft belang bij naleving van die regel en is dus ontvankelijk, zelfs als vaststaat dat die raadgevende stem niets zou hebben uitgemaakt. Dit alles lijdt uitzondering, als het in de wet of statuten toegekende deelname- of vergaderrecht niet is aangetast. Denk aan het geval waarin de aandeelhouder weet dat over een bepaald punt zal worden besloten, al staat dat punt niet op de agenda. Evenzo kan vernietiging uitblijven als een bestuurder weliswaar niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen, maar wel in staat is geweest de besluitvorming op een daaraan gelijk te stellen wijze te beïnvloeden. Dit mag niet snel worden aangenomen.1 Doet zo’n uitzondering zich voor, dan ontbreekt niet het redelijke belang in de zin van art. 2:15 lid 3 onder a BW, maar dan is het strijd met de redelijkheid en billijkheid om zich op een totstandkomingsgebrek in een besluit te beroepen.2

Niet doorslaggevend is kortom dat geen ander besluit genomen zou zijn. Het gaat erom dat de ‘besluitvormingsrechten’ van de betrokkenen moeten worden gerespecteerd. Tenslotte heeft de wetgever zulke rechten toegekend niet zozeer omdat ze feitelijk invloed kunnen hebben op de besluitvorming, maar om de betrokkenen in staat te stellen aan de vergadering deel te nemen of daar te worden gehoord. Dat aandeelhouders moeten worden opgeroepen, heeft niet alleen tot doel zoveel mogelijk aandeelhouders te verzamelen als nodig voor het halen van het quorum, maar strekt ertoe de aandeelhouder die dat wil in staat te stellen aanwezig te zijn. De kern van het beroemde Wijsmuller-adagium is niet dat een besluit ‘vrucht van onderling overleg’ moet zijn; het gaat erom dat eenieder in de gelegenheid moet zijn gesteld zijn aan de beraadslagingen deel te nemen.3 Hierbij komt dat de sanctie van vernietiging niet uitsluitend is opgenomen om onregelmatig totstandgekomen besluiten te verwijderen, maar vooral ook omdat daarvan een preventieve werking uitgaat. Een strikte toepassing van de causaliteit – zoals in België – zou totstandkomingsvoorschriften tot leges imperfectae maken, die straffeloos kunnen worden geschonden. Het Duitse recht legt terecht de nadruk op de rechten van de minderheid. In deze lijn ligt ook het Janssen Pers-arrest. Dat toch al bekend was hoe bestuurder Verheijen zou handelen, laat naar het oordeel van de Hoge Raad onverlet dat hij het recht had zijn raadgevende stem uit te brengen.4