4.5 Het legaliteitsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De rechtszekerheid vergt dat de overheid optreedt krachtens een wettelijke grondslag. Dit wordt wel aangeduid als het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel is vooral materieel van aard. Bij het legaliteitsbeginsel zal het immers om de vraag gaan op welke materieelrechtelijke bepaling het bestuur haar bevoegdheid ontleent een bepaald besluit te nemen.1 Het heeft echter ook een formele pendant waar het bestaan van enige bestuursbevoegdheid als zodanig in het geding is (art. 1:1 en 1:3 Awb), hetgeen een vraag van openbare orde is, omdat het raakt aan de toegang tot de bestuursrechter. Het legaliteitsbeginsel geeft uitdrukking aan een aantal beginselen. Om Teunissen inzake zijn duiding van het Meerenbergarrest van 13 januari 18792 te citeren:

Het legaliteitsbeginsel moet overigens niet zo streng worden begrepen dat elk overheidsoptreden moet zijn terug te voeren tot een specifieke bevoegdheidsgrondslag, die op zijn beurt is terug te voeren tot een wet in formele zin. Teunissen laat zien dat de Kroon onder deze doctrine wel bevoegd werd geacht zelfstandig algemene regels te stellen ten aanzien van het publieke domein. Juist waar de overheid het private domein van de burger wenste binnen te dringen was een 'wettelijke' bevoegdheidsgrondslag nodig. Teunissen laat verder zien dat de Franse doctrine inzake het onderscheid tussen burgerrechtelijk eigendom en publiek domein, waarbij de overheid een inherente beheerstaak toekomt ter zake van het publieke domein, hier te lande (helaas) met de Windmill-doctrine4 is vervangen door de gemene rechtsleer, op grond waarvan de overheid via een onrechtmatige daadsactie kan optreden ter waarborging van haar publieke belangen.5 Het legaliteitsbeginsel doet zich — in overeenstemming met het citaat hiervoor — in het bestuursrecht sterk gevoelen waar sancties in het geding zijn. Met de Vierde tranche Awb is dit uitgangspunt thans ook uitdrukkelijk gecodificeerd. In art. 5:4 lid 1 Awb is bepaald dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. In het tweede lid is bepaald dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Het legaliteitsbeginsel raakt nauw aan rechtsvinding. In fraaie bewoordingen gaf de Centrale Raad van Beroep aan dat de letter van de wet uitgangspunt is en dat eerst een meer dan aanvullende betekenis aan de parlementaire stukken toekomt indien de wettekst niet helder is of louter grammaticale lezing tot een onzinnige uitkomst leidt:

Het bepaaldheidsgebod is aan de orde geweest in hoofdstuk 2 en komt uitgebreid aan bod in hoofdstuk 8.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn opgekomen in de sfeer van het zoeken naar middelen om een rechtmatigheidscontrole van het bestuurshandelen ruimer te doen zijn dan uitsluitend toetsing aan geschreven rechtsregels.7 Met de Awb is gepoogd een aantal van die beginselen te codificeren. Niet al deze beginselen zijn aldus gecodificeerd. Dit betekent niet dat na deze codificatieslag enkel nog de uitdrukkelijk in de wet opgenomen beginselen een rol spelen in het bestuursrecht. Inherent aan de beginselen van behoorlijk bestuur, net als andere rechtsbeginselen, is dat zij immers niet geschreven recht hoeven te vormen. Zij spelen namelijk juist een rol bij de interpretatie en toepassing van geschreven rechtsregels. In het bestuursrecht komt daar bij dat die beginselen vooral ook van belang zijn bij de vorming en uitvoering van beleid, hetgeen verderop aan bod komt. Wel past hier een opmerking. Op verschillende manieren kan de wet aanknopen bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de Awb zijn er, zoals gezegd, een aantal gecodificeerd. Dit betekent dat het beginsel althans ten dele zelf een geschreven rechtsregel is geworden, dus een algemeen verbindend voorschrift en niet enkel een beginsel. De wet kan ook een codificatie van specifieke beginselen in rechtsregels achterwege laten, maar slechts voorschrijven dat de rechter de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als één van de toetstenen dient te hanteren. Zo was in de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie van 1954 als beroepsgrond opgenomen 'strijd met enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur'. Ook in de Algemene wet bestuursrecht komen we iets vergelijkbaars tegen. Art. 8:77 lid 2 Awb bepaalt namelijk dat indien de uitspraak strekt tot gegrondverklaring van het beroep, in de uitspraak wordt vermeld welke geschreven of ongeschreven rechtsregel of welk algemeen rechtsbeginsel geschonden wordt geoordeeld.

Ik zal hieronder in vogelvlucht de verschillende beginselen bespreken, die elkaar soms deels overlappen. Ik zal daarbij, indien mogelijk, telkens onderscheid maken tussen de formele en de materiële kant van het beginsel. Waar deze beginselen zijn gecodificeerd in de Awb zal ik de desbetreffende bepaling tussen haakjes vermelden. Voorts zal ik telkens kort het belang van het beginsel in de rechtspraktijk aangeven. Hier past nog een algemene opmerking. De beginselen van behoorlijk bestuur zullen in bestuursrechtelijke procedures weliswaar vooral een rol spelen bij de toetsing van beschikkingen (alsook besluiten van algemene strekking die geen algemeen verbindend voorschrift vormen), maar zij kunnen ook een rol spelen bij de vraag of een beschikking wel zijn grondslag kan vinden in een bepaald voorschrift — de zogenoemde exceptieve toetsing van (lagere) algemeen verbindende voorschriften — en zij kunnen ook voor andere handelingen dan besluiten een richtsnoer vormen. Zie in dit verband art. 3:1 Awb.

Laten we beginnen met het zorgvuldigheidsbeginsel. De formele kant van dit beginsel ziet op de eis dat het bestuur bij de voorbereiding van een besluit alle relevante feiten en in aanmerking te nemen belangen opspoort die van belang zijn voor de besluitvorming (art. 3:2 en 3:9 Awb) en die vervolgens betrekt bij de besluitvorming (art. 3:4 lid 1 Awb). Gewezen kan verder worden op art. 5:13 Awb en op de procedurele bepalingen in de Awb ter zake van boeteoplegging (art. 5:48-5:53 Awb). De materiële kant van de medaille is dat het bestuur ook voldoende gewicht toekent aan de belangen van burgers bij de afweging daarvan tegen het algemene belang (art. 3:4 lid 2 en art. 4:84 Awb). Bij de bestuursrechter vormt schending van art. 3:2 Awb een veel voorkomende vernietigingsgrond, waarbij het dan meestal gaat om een onvoldoende onderzoek naar de feiten door het bestuur.8 Besluiten worden daarentegen nauwelijks vernietigd wegens strijd met art. 3:4 lid 1 Awb.9 Indien niet genoegzaam van een belangenafweging is gebleken zal gewoonlijk worden vernietigd op grond van een onevenredige belangenafweging (art. 3:4 lid 2 Awb). Onder het zorgvuldigheidsbeginsel — aangevuld met het verderop te bespreken motiveringsbeginsel — kan met enige goede wil ook het Europese verdedigingsbeginsel worden begrepen dat in hoofdstuk 3 aan de orde kwam.

Het beginsel van fair play is vooral procedureel van aard. Het gaat er hier om dat de overheid de burger geen mogelijkheden mag ontnemen om voor zijn belang op te komen en dat elke schijn van partijdigheid wordt vermeden (art. 2:4 Awb).10 Dit beginsel wordt niet vaak als vernietigingsgrond gebruikt.11 Evenmin komt een succesvol beroep op schending van art. 2:4 Awb veel voor. Een aardig recent voorbeeld vormt de herroeping van een boete die was opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen. De Afdeling overwoog naar aanleiding van de grief dat na eerdere boeteoplegging de arbeidsinspectie juist was verzocht een tweede controle uit te voeren, omdat de vennoot veronderstelde dat een nieuwe controle duidelijkheid kon verschaffen omtrent de juistheid van de verzekering van de aannemer dat de vreemdelingen nu wel over de juiste documenten beschikten:

Bij het verbod van détournement de procédure (procedureel misbruik) valt te denken aan het verbod een alternatieve (bijvoorbeeld civiele) procedure te bewandelen die minder rechtsbescherming biedt aan de burger. Denk in dit verband aan de tweewegenleer.13 De materiële tegenhanger, het verbod van détournement de pouvoir (machtsmisbruik), is aan de orde indien een bevoegdheid wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (art. 3:3 Awb). Een beroep op dit beginsel komt weinig voor.14 Het verbod van machtsmisbruik is nauw verwant aan het specialiteitsbeginsel (art. 3:4 lid 1 Awb), waaruit volgt dat het bestuur bij het nemen van een besluit slechts dat deel van het algemeen belang mag betrekken waarop de betrokken regelgeving het oog heeft.

Het motiveringsbeginsel heeft eveneens een formele en materiële kant. De formele kant van de medaille ziet op de kenbaarheid van de motivering van het besluit. Dat wil zeggen het opnemen van een motivering in een besluit, met verwijzing naar een wettelijke grondslag waarop het is gebaseerd (art. 3:47, 7:12 lid 1 en 7:26 lid 1 Awb). Het nalaten een motivering op te nemen in een besluit is, indien daar over geklaagd wordt (zie art. 3:48 Awb),15 overigens niet altijd reden voor vernietiging. Zo kan dit vormverzuim op de voet van art. 6:22 Awb worden gepasseerd indien belanghebbenden er niet door zijn benadeeld. Te denken valt aan de situatie dat de belanghebbende hoe dan ook het dictum van het besluit wenst aan te vechten of dat de motivering hem anderszins bekend is ten tijde van het instellen van beroep. De materiële pendant van dit beginsel (art. 3:46, 7:12 lid 1 en 7:26 lid 1 Awb) is van veel groter belang. Beschikkingen moeten berusten op een draagkrachtige motivering. Indien in een besluit op bezwaar een kenbare motivering ontbreekt, maar daar niet over wordt geklaagd, dan zal de rechter het besluit niet vernietigen als blijkt dat het besluit wel op een juiste grondslag is gebaseerd16 Als het besluit niet draagkrachtig is gemotiveerd zal in beginsel een vernietiging volgen.17 Indien in beroep een deugdelijke wettelijke grondslag blijkt dan kunnen de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit op bezwaar in stand worden gelaten (art. 8:72 lid 3 Awb).18

Het volgende, aan het legaliteitsbeginsel verwante, beginsel is het rechtszekerheidsbeginsel. De formele kant van dit beginsel ziet op het bepaaldheidsgebod: voorschriften en besluiten moeten duidelijk zijn geformuleerd en de betekenis ervan mag niet afhankelijk zijn van de uitleg van een ander.19 Onder de materiële pendant van dit beginsel valt ten eerste de toepassing van het bestaande recht door bestuursorganen.20De zogenoemde beginselplicht tot handhaving kan hier onder worden gerubriceerd.21 Ten tweede staat de rechtszekerheid in beginsel in de weg aan terugwerkende kracht van wetgeving en van besluiten. Dit verbod is niet absoluut. Volgens vaste jurisprudentie kunnen aanspraken met terugwerkende kracht worden gewijzigd indien de betrokkene onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of wist of behoorde te weten dat hij geen aanspraak op een voorziening kon maken.22 Voorts zal het met terugwerkende kracht wijzigen van wetgeving met name niet in strijd komen met de rechtszekerheid indien belanghebbenden er niet op achteruit gaan. Indien de heffingen voorzienbaar waren acht het College van Beroep voor het bedrijfsleven de vaststelling van de tarieven in het lopende jaar niet strijdig met de rechtszekerheid.23

Het vertrouwensbeginsel is vooral materieel van aard, maar kan ook zien op procedurele kwesties, zoals onjuiste informatie over (de aanvang van) bezwaar- en beroepstermijnen.24 Het vormt de achterkant van de medaille van het beginsel van rechtszekerheid. De rechtszekerheid vergt immers dat het bestuur het door haar opgewekt vertrouwen bij de burger niet beschaamt. Het verschil tussen beide beginselen is gradueel. Zo kan de burger aan een beleidsregel of vaste gedragslijn het vertrouwen ontlenen dat het bestuur conform dat beleid zal handelen. Ik neig een beroep op dit beleid te rubriceren onder het rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel, terwijl het vertrouwensbeginsel juist kan worden ingeroepen indien het bestuur aan een burger in een concreet geval toezeggingen heeft gedaan of indien de burger door onjuiste voorlichting op het verkeerde been is gezet. Vaak wordt voor een honorering van het beroep op het vertrouwensbeginsel de eis gesteld dat enerzijds zeer concreet toezeggingen door het bevoegde bestuur zijn gedaan en dat anderzijds is voldaan aan het dispositievereiste, dat wil zeggen dat de betrokkene iets heeft gedaan dat hij zou hebben nagelaten als hij had geweten dat het bij hem gewekte vertrouwen zou worden beschaamd.25 Uitlatingen door een ander dan het bevoegde (bestuurs)orgaan worden niet snel gehonoreerd.26 Vooral de ambtenarenrechter is zeer terughoudend met het honoreren van een beroep op opgewekt vertrouwen. De kans is niet gering dat deze terughoudende jurisprudentie, die vereist dat door een tot beslissen bevoegd orgaan ten aanzien van de betrokkene uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde (schriftelijke) toezeggingen zijn gedaan die bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt,27 geen stand zal kunnen houden bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.28 De belastingrechter is op dit punt ruimhartiger.29

Waar het vertrouwensbeginsel ertoe kan nopen dat het bestuur in afwijking van regels of beleid een bij de burger opgewekt vertrouwen moet honoreren, dus moet afwijken van andere gevallen,30 gaat het bij het gelijkheidsbeginsel juist om het verbod een bepaald geval anders af te doen dan in andere gevallen. In het belastingrecht is in dit verband de meerderheidsregel geformuleerd. Indien in de meerderheid van de gevallen een bepaalde uitleg of invulling is gegeven aan een wettelijke bepaling zal dat in de overige gevallen ook moeten gebeuren.31 Buiten het fiscale recht ligt het wat minder helder. Soms is het voldoende dat de betrokkene een paar gevallen noemt waarin het bestuur anders oordeelde.32 Op het bestuur wordt dan veelal de bewijslast gelegd aan te tonen dat de genoemde zaken geen gelijke gevallen of incidentele vergissingen betroffen.33 Waar het gaat om de beslissing in het ene geval wel en in het andere geval niet een punitieve sanctie op te leggen ligt het mogelijk in de rede dat de bestuursrechter aansluiting zoekt bij de jurisprudentie van de strafrechter. Zo overwoog de rechtbank Rotterdam in een boetezaak dat het gelijkheidsbeginsel gelet op strafrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad niet zo ver strekt dat een bestuursorgaan uitsluitend de bevoegdheid tot boeteoplegging daadwerkelijk kan uitoefenen indien het in alle mogelijk soortgelijke gevallen gelijk gebruik maakt van die bevoegdheid.34 De rechtbank overwoog op die voet verder dat indien het bestuursorgaan door uitsluitend de betrokken onderneming te beboeten zou hebben afgeweken van zijn gedragslijn of beleid om iedere overtreding van art. 82 lid 1 Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) op te sporen en te sanctioneren een beroep op het gelijkheidsbeginsel zou kunnen slagen. Indien de rechtbank ook andere jurisprudentie van de Hoge Raad in ogenschouw zou hebben genomen, dan zou zij wellicht minder stellig hebben overwogen dat hier eigenlijk per definitie een kansloos beroep op het gelijkheidsbeginsel voorlag (want van een dergelijk beleid is natuurlijk nimmer sprake).35

Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven betoonde zich genuanceerder door in een vergelijkbare zaak met betrekking tot art. 82 lid 1 Wtk 1992 nader in te gaan op de vraag of de gevallen waarin geen boete was opgelegd vergelijkbaar waren. Het overwoog:

Het valt dan ook niet uit te sluiten dat de bestuursrechter een verdergaande toets aan het gelijkheidsbeginsel zal verrichten dan de strafrechter waar het gaat om de inzet naar het boete-instrument. Zo zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de gewone handhavingsjurisprudentie van de Afdeling. De Afdeling overwoog:

Er is op zich wel wat te zeggen voor een niet al te terughoudende toetsing aan het gelijkheidsbeginsel inzake de inzet van handhavingsinstrumenten waaronder de bestuurlijke boete. Juist van bestuursorganen die zijn belast met een bepaald deelaspect van het algemeen belang en waartoe zij zijn geëquipeerd met de nodige toezichtsbevoegdheden mag worden verlang dat ze een zekere mate van stelselmatigheid betrachten bij toezicht en handhaving (zie de hiervoor genoemde beginselplicht tot handhaving). In zoverre is er wel een verschil met het strafrecht dat een 'stelselmatige onstelselmatigheid' in het opsporingsbeleid kent.38 Voorts lijkt het opportuniteitsbeginsel het OM meer armslag te bieden.39 Toch gaat hier niet om heel grote verschillen. Het bestuursorgaan zal immers niet elke overtreding opmerken en ook bij constatering kan het wellicht bij gebrek aan capaciteit niet alles aanpakken. Het verschil met het strafrecht zal hem vooral zitten in de eis dat er beleid wordt gevoerd en wordt gemotiveerd waarom het ene geval wel en het andere ogenschijnlijk gelijke geval niet wordt gehandhaafd.40 Verder zal het gelijkheidsbeginsel, tezamen met het beginsel van rechtszekerheid, met zich brengen dat het bestuur in beginsel is gehouden niet af te wijken van zijn eigen beleid. Dit is mede gecodificeerd in art. 4:84 Awb.

Het volgende beginsel is het evenredigheidsbeginsel. Dit materiële beginsel houdt nauw verband met het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het negatief geformuleerde verbod van willekeur. Dit laatste verbod duidt op algehele afwezigheid van een belangenafweging en neigt daarmee naar het formele zorgvuldigheidsbeginsel, danwel op een zodanig onredelijke belangenafweging dat gesproken moet worden van een volstrekt onaanvaardbaar beleid, hetgeen weer neigt naar materiële onzorgvuldigheid of onevenredigheid. De wetgever heeft met art. 3:4 lid 2 Awb een codificatie voor ogen gehad van het evenredigheidsbeginsel, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van willekeur.41 De regering heeft onder ogen gezien dat het willekeursverbod is geredigeerd als een maatstaf voor marginale toetsing door de rechter, die zich niet goed leent voor omzetting in een tot het bestuur gericht verbod of gebod, terwijl art. 3:4 Awb zich richt tot het bestuur. In de MvA is daar nader op ingegaan, alsmede op nadeelcompensatie. Onder meer is vermeld:

Algemeen wordt aangenomen dat beschikkingen die zijn genomen op basis van beleidsvrijheid op redelijkheid kunnen worden getoetst aan de hand van het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.43 Het betreft hier veelal een terughoudende toetsing. Waar het gaat om de toetsing van algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde een wet in formele zin, wordt indachtig Landbouwvliegers44 veelal nog wat terughoudender aan het verbod van willekeur getoetst.45 Ook die toetsing kan plaatshebben in het kader van art. 3:4 lid 2 Awb, dat immers niet alleen ziet op beschikkingen. Daar komt bij dat het onderscheid tussen beide beginselen vrij vloeiend is 46 In een heffingszaak toetste de College van Beroep voor het bedrijfsleven in het kader van de exceptieve toetsing van de heffingsregeling aan zowel het evenredigheidsbeginsel als het verbod van willekeur.47 Betwijfeld kan echter worden of scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen de evenredigheid van de fijnmazigheid van de bandbreedten en de niet willekeurigheid van de gekozen heffingsystematiek zoals het College hier deed. Niettemin levert het geheel een meer indringende toetsing op dan enkel de hantering van het willekeurverbod als negatieve maatstaf met zich zou brengen.48 Een uitzondering op bovenstaande vormt enige jurisprudentie van de Afdeling. De Afdeling lijkt lagere algemeen verbindende voorschriften soms49 in het geheel niet te toetsen aan het willekeurverbod of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur50 en zij toetst beschikkingen die zijn genomen op grond van een discretionaire bevoegdheid zeer terughoudend aan een toetssteen die lijkt op het verbod van willekeur.51 Waar het gaat om bestraffende sancties wordt niet voor wat betreft de inzet van het sanctie-instrument, maar wel voor wat betreft de te treffen sanctie, bijvoorbeeld de boetehoogte, indachtig de jurisprudentie rond art. 6 lid 1 EVRM, meer intensief aan het evenredigheidssbeginsel getoetst. In welke mate komt in een hoofdstuk 10 aan bod. De evenredigheidsmaatstaf geldt niet alleen voor besluiten, maar kan ook feitelijk handelen begrenzen. Zo bepaalt art. 5:13 Awb dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Hoewel niet letterlijk al deze beginselen zijn gecodificeerd in de Awb, kan een aantal van die beginselen van belang zijn bij de evenredigheidstoetsing als bedoeld in art 3:4 lid 2 Awb. Ik denk daarbij met name aan de belangen die in aanmerking genomen dienen te worden. Zo kan het gelijkheidsbeginsel een rol spelen bij de inkleuring van evenredigheid. Zo overwoog de Hoge Raad dat één van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel de regel is dat de onevenredige nadelige gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van een beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld.52 Ook kan het vertrouwensbeginsel een rol spelen bij de belangenafweging. 53 Wel zal hier van belang zijn of de wet of de aard van de bevoegdheid niet in de weg staat aan een belangenafweging (art. 3:4 lid 1 Awb).54 Welke beginselen zijn tot slot het belangrijkst? Aan de rechtsidee zelf liggen drie fundamentele uitgangspunten ten grondslag; namelijk dat het recht geldt (positiviteit); dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate van ongelijkheid en ten slotte zullen er inhoudelijke normen gesteld moeten worden (streven naar rechtvaardigheid).55 Hieruit volgt dat de beginselen van rechtszekerheid, gelijkheid en evenredigheid de drie belangrijkste rechtsbeginselen zijn. Daarbij geldt dat daarmee uiteraard nog niet is gegeven welke gevallen gelijk zijn en wat evenredig is. De inhoud van die beginselen wordt naar tijd, plaats en context nader ingevuld. Waar het gaat om de punitieve handhaving door bestuursorganen moet aan deze drie meer materiële beginselen wellicht het beginsel van fair play, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel worden toegevoegd, althans voor zover die invulling geven aan de verdedigingsrechten.