4.10 De bezwaar- en beroepstermijn en verschoonbare termijnoverschrijding

Ingevolge art. 6:7 Awb bedraagt de termijn voor het maken van bezwaar of het instellen van beroep zes weken. Die termijn is eveneens van toepassing voor het instellen van hoger beroep, zo volgt uit art. 6:24 Awb. Die termijn vangt aan de dag na bekendmaking van het besluit, zo volgt uit art. 6:8 Awb. Die laatste bepaling wordt in hoger beroep analoog toegepast door die te verbinden met art. 8:79 lid 1 Awb. De appeltermijn vangt derhalve aan de dag na toezending van de uitspraak aan partij en.1 Indien het rechtsmiddel niet binnen die termijn wordt ingesteld wordt het besluit of de uitspraak — behoudens verschoonbare termijnoverschrij ding (art. 6:11 Awb) — onherroepelijk.

Waar de rechtszekerheid vereist dat een vaste termijn geldt voor het maken van bezwaar en het instellen van (hoger) beroep (art. 6:7 Awb) en eenduidig wordt vastgesteld wanneer die termijn aanvangt (art. 6:8 Awb) en eindigt (art. 6:9 Awb), is daarmee niet bepaald met welke termijn die rechtszekerheid is gediend. Die keuze is een arbitraire. Zo was vóór de Awb een termijn van dertig dagen gangbaar3 en voorziet art. 75k Ziektewet voor bepaalde gevallen in een bezwaartermijn van slechts twee weken.4 Een langere termijn dan de in art. 6:7 Awb opgenomen termijn van zes weken is echter zeker ook denkbaar.5 Geoordeeld is dat de door de wetgever gekozen termijn van zes weken voldoet aan de communautaire effectiviteits- en nondiscriminatie-eis.6

De rechter toetst ambtshalve of tijdig bezwaar is gemaakt en of tijdig (hoger) beroep is ingesteld.7 De art. 6:7 t/m 6:9 Awb zijn aldus van openbare orde. Deze ambtshalve toetsing, dus los van hetgeen partijen hebben aangevoerd, is uit een oogpunt van het verzekeren van gelijke toegang tot de rechter alsmede tot de daaraan voorafgaande bestuurlijke voorprocedure noodzakelijk. Waar de rechtszekerheid een vaste beperkte termijn vergt voor het maken van bezwaar en beroep tegen een besluit, vereist de rechtsgelijkheid dat de rechter ambtshalve toetst of tijdig bezwaar is gemaakt en tijdig beroep is ingesteld. In wezen dient het bij de bewaking van gelijke toegang tot de bestuurlijke herbeoordeling en tot de rechter geen verschil uit te maken of sprake is van een tweepartijengeschil of een geschil waarbij zogeheten derdebelangen zijn betrokken.8 Niet alleen geschiedt ook het opleggen van een belastingaanslag of de verstrekking van een uitkering uit een oogpunt van het algemeen belang, maar geldt over de hele linie onverkort dat de toegang tot de bestuursrechter in alle gevallen gelijk dient te zijn en niet afhankelijk kan worden gesteld van de (betrekkelijk willekeurige) wensen van en waardering door partijen.9 Nu de rechter ambtshalve dient te beoordelen of het rechtsmiddel tijdig is, dient hij tevens bij geconstateerde termijnoverschrijding te beoordelen of sprake is van verschoonbaarheid. Art. 6:11 Awb is aldus eveneens van openbare orde.10 Volstrekt eenduidig is de jurisprudentie overigens niet. Gezegd kan worden dat de rechter in het reguliere bestuursrecht vanouds zonodig zelf onderzoek doet naar de tijdigheid van rechtsmiddelen en daarbij geenszins wordt gebonden door stellingen van partijen,11 terwijl de belastingrechter zich volgens de Hoge Raad juist — ook bij dergelijke openbare ordekwesties — diende neer te leggen bij niet weersproken stellingen door een partij.12 De Hoge Raad is onlangs echter uitdrukkelijk omgegaan door te oordelen dat de belastingrechter inzake de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel voortaan gehouden is ambtshalve onderzoek te doen naar de aannemelijkheid van feiten die door een partij in dat verband worden aangevoerd, ook indien die gestelde feiten door de wederpartij worden erkend of niet worden betwist.13 Dat is mooi. Andere bestuursrechters hebben in de tussentijd echter in enkele gevallen onopgemerkt een draai gemaakt richting de oude lijn van de Hoge Raad.14

Waar de zes wekentermijn zelf duidelijk is, doen zich veelvuldig problemen voor met betrekking tot de vaststelling van de aanvang van die termijn, bij de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig ter post is bezorgd en de eventuele vervolgvraag of de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Deels gaat het hier om bewijsvragen (de verzendtheorie). Maar ook gaat het om interpretatiekwesties, zoals de vraag wanneer sprake is van bekendmaking. Ingevolge art. 3:41 lid Awb geschiedt bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. De meeste brieven van het bestuursorgaan, waaronder besluiten in primo en op bezwaar, worden bekendgemaakt door toezending via de gewone post, dus niet aangetekend, aan het juiste adres.15 Daarmee riskeert het bestuur dat bij betwisting van ontvangst van een besluit mogelijk geen sprake is van bekendmaking en dat derhalve de bezwaar- of beroepstermijn geen aanvang heeft genomen. Het bestuur pleegt gewoonlijk wel een postregistratie bij te houden. In de jurisprudentie wordt daaraan niet een eenduidig belang gehecht. Waar de Afdeling geneigd is om ingeval van een ordentelijke postregistratie van het bestuursorgaan algauw aan te nemen dat een brief conform die registratie daadwerkelijk is verzonden naar het daarin vermelde adres16 en vervolgens bij de geadresseerde de bewijslast legt om gemotiveerd de ontvangst te betwisten,17 oordeelt de Centrale Raad van Beroep, indien de ontvangst wordt betwist, dat in onvoldoende mate kan worden uitgesloten dat er na invoer van de verzenddatum in het geautomatiseerde systeem een verstoring van de daadwerkelijke aanbieding aan TGP heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld door het zoekraken van de brief in de interne post.18 Ook bij postregistratie in combinatie met postbezorging door een eigen dienst van de gemeente acht de Centrale Raad weliswaar de verzending vast staan, maar niet de daadwerkelijke deponering in de brievenbus van de geadresseerde.19 Soms speelt voor de Centrale Raad ook het bijkomende criterium dat niet op ongeloofwaardige wijze de ontvangst wordt ontkend, maar aan die niet ongeloofwaardige ontkenning lijken niet veel eisen te worden gesteld.20

Met deze accentverschillen in de toepassing van de verzendtheorie hangt voorts samen dat de Centrale Raad, anders dan de Afdeling, de bekendmaking soms pas voltooid acht met de daadwerkelijke ontvangst van het besluit.21 Dit leidt tot verschillende uitkomsten. Indien de ontvangst onderdeel uit maakt van de bekendmaking en de ontvangst komt na ontkenning daarvan onvoldoende vast te staan, dan is het besluit niet in werking getreden en is de bezwaar- of beroepstermijn gewoonweg niet aangevangen. Die termijn vangt dan eerst aan nadat het besluit alsnog in afschrift wordt toegezonden.22 Indien de bekendmaking is voltooid met de verzending van het besluit naar het juiste adres, dan zal, ingeval van toereikende betwisting van ontvangst van een besluit waarvan wel wordt aangenomen dat het is verzonden, een dag na de verzending de bezwaar- of beroepstermijn gewoon een aanvang nemen. Wel zal dan verschoonbaarheid als bedoeld in art. 6: 1 1 Awb worden aangenomen, indien de geadresseerde binnen twee weken nadat die op welke wijze dan ook op de hoogte is geraakt van het besluit, alsnog bezwaar of beroep in stelt. Deze laatste lijn wordt door de Afdeling gevolgd, maar ook wel door de Centrale Raad, waarmee de laatste zich dus allerminst consequent betoont.23 Die twee wekentermijn is dezelfde termijn die het bestuur wordt geacht maximaal nodig te hebben voor doorzending als bedoeld in art. 6:15 Awb. Hierdoor wordt de bezwaar- of beroepstermijn de facto teruggebracht tot vier weken indien het geschrift verwijtbaar (na wijziging van het derde lid in april 2002 slechts bij kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht, ofwel expres) naar het verkeerde orgaan is gezonden.24 Wat nu indien de ontvangst als zodanig niet wordt betwist, maar wordt gesteld dat het besluit later dan een dag na de op het besluit vermelde dagtekening is ontvangen? In dat geval volgt de Centrale Raad de lijn dat met de verzending, die uiteindelijk heeft uitgemond in een ontvangst, sprake is van bekendmaking en wel op de dag van verzending.25 In een geval waarin de ontvangst twee weken later plaatshad en (derhalve) niet met zekerheid de datum van verzending kon worden vastgesteld, werd eerder overwogen dat deze onzekerheid niet ten nadele van belanghebbende mocht uitwerken.26

Indien de belanghebbende zich laat vertegenwoordigen dan volgt uit art. 2:1 Awb, voor wat betreft de primaire besluitvorming, en uit art. 6:17 Awb, voor wat betreft de beslissing op bezwaar, dat het bestuur het besluit in elk geval dient te sturen naar die gemachtigde. De vraag is dan of het gaat om een voorwaarde voor bekendmaking of dat bij een verzuim ter zake van toezending aan de gemachtigde de termijn wel aanvangt, maar verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding kan worden aangenomen indien de gemachtigde binnen veertien dagen nadat die bekend is geworden met het besluit alsnog daartegen opkomt. Aanvankelijk gooide de Afdeling27 het over de boeg van de bekendmaking zelf, terwijl de Centrale Raad28 dit gebrek in het kader van art. 6:11 Awb beoordeelde. Inmiddels zijn beide appelrechters tegengesteld omgegaan. Waar thans de Centrale Raad29 als voorwaarde voor bekendmaking van een besluit de toezending aan een gemachtigde noodzakelijk acht, lijkt de Afdeling30 zich inmiddels te hebben bekeerd tot de toetsing aan verschoonbaarheid. Het College dat aanvankelijk de laatstgenoemde lijn volgde31 is recent overgestapt op de nieuwe lijn van de Centrale Raad.32 Ook de Hoge Raad is niet consequent.33 Het komt er dus op neer dat niet alleen de appelinstanties verschillend oordelen over de vraag wanneer sprake is van bekendmaking van een besluit, maar daarin ook nog eens met enige regelmaat tegenovergesteld ten opzichte van elkaar omgaan. Op dit punt is er dus geen enkele rechtszekerheid, maar slechts willekeur. De gemachtigde doet er daarom verstandig aan telkens een termijn van twee weken aan te houden.

Uitspraken worden wel altijd aangetekend of bij brief met ontvangstbevestiging verzonden (art. 8:37 Awb). Indien die retour wordt ontvangen wordt het stuk alsnog per gewone brief verzonden indien de griffier blijkt dat de uitspraak naar het juiste GBA-adres is gezonden (art. 8:38 lid 1 Awb). In overige gevallen wordt het stuk alsnog aangetekend of bij brief met ontvangstbevestiging naar het juiste adres gezonden (art. 8:38 lid 2 Awb). Indien de uitspraak op verschillende tijdstippen aan de partijen wordt toegezonden vangt voor de partijen de hoger beroepstermijn op een verschillend tij stip aan.34 Bij aangetekende verzending wordt niet per definitie uitgesloten dat de geadresseerde het besluit of de uitspraak niet heeft ontvangen, zodat sprake kan zijn van verschoonbaarheid.35

Het eerste lid van art. 6:9 Awb, dat bepaalt dat een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen, spreekt voor zich. Het tweede lid dat bepaalt dat bij verzending per post een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen, levert wel enige hoofdbrekens op. Op zich is de tekst duidelijk: als het geschrift op de laatste dag van de termijn in de brievenbus is gedeponeerd en het vervolgens binnen zeven weken, te rekenen vanaf de aanvang van de indientermijn, is ontvangen, dan is het rechtsmiddel toch tijdig ingediend. De ter post bezorging kan worden afgeleid uit het poststempel op de enveloppe. Indien die onleesbaar is komt dit voor rekening van de indiener.36 Indien het bestuursorgaan de enveloppe waarin het bezwaarschrift zich bevond niet heeft bewaard komt dit voor rekening van het bestuursorgaan.37 Indien de rechter er — ambtshalve — mee bekend is dat de postbezorging tijdelijk stil heeft gelegen, bijvoorbeeld rond de kerst, dan kan hij daar rekening mee houden en uitgaan van een tijdig rechtsmiddel.38 Eis blijft wel dat het geschrift binnen de genoemde zeven weken is ontvangen.39 Wat nu indien het bestuursorgaan de ontvangst van het niet-aangetekende bezwaarschrift ontkent? Dit komt voor rekening van de bezwaarmaker.40 Maakt het daarbij een verschil of het bestuursorgaan een antwoordenveloppe beschikbaar heeft gesteld?41 Als het niet-aangetekende beroepschrift niet ter griffie wordt ontvangen gelet eveneens het uitgangspunt dat dit voor risico van de indiener komt.42

De Awb kent naast het reeds genoemd art. 6:11 Awb enkele uitzonderingen op de (onverkorte toepassing) van art. 6:7 Awb. Uit art. 6:12 Awb volgt dat, indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een primair besluit (zie art. 7:1 lid 1, onderdeel e, Awb) of een besluit op bezwaar: (1) het niet aan een termijn is verbonden, (2) met dien verstande dat het rechtsmiddel slechts kan worden ingesteld nadat de beslistermijn is verstreken en er twee weken zijn verstreken sinds het bestuur in gebreke is gesteld (zie ook art. 4:17 lid 3 Awb) en (3) het beroepschrift niet onredelijk laat mag worden ingediend. Of het rechtsmiddel binnen die bandbreedte is gebleven is een vraag van openbare orde, zodat de rechter ambtshalve aan die bepaling toetst.43 Wanneer sprake is van een onredelijk late indiening is niet op voorhand duidelijk. Daarvan zal sprake zijn indien de aanvrager zolang heeft stilgezeten dat een ieder ervan mocht uitgaan dat hij van beroep zou afzien.44 Van belang zal daarbij zijn of de aanvrager ervan uit mocht gaan dat het bestuur alsnog een besluit zou nemen.45Naast deze 'vrije' beroepstermijn voor niet tijdig beslissen en de mogelijkheid van een verschoonbaar te laat instellen van het rechtsmiddel, voorziet art. 6:10 lid 1 Awb in het achterwege blijven van een niet-ontvankelijkverklaring indien het rechtsmiddel prematuur is, namelijk in die gevallen dat (a) het besluit wel reeds tot stand was gekomen (maar nog niet bekend was gemaakt), of (b) de indiener redelijkerwijs kon menen dat het besluit wel reeds tot stand was gekomen terwijl dit nog niet het geval was. Ook hier ziet de rechter ambtshalve toe op een juiste toepassing van deze bepaling. Indien de situatie onder a of b niet aan de orde is wordt het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk verklaard.46

Kunnen bovengenoemde bepalingen, althans deze bewijsregels, ook onverkort worden toegepast bij bestraffende sancties? De bestuursrechtelijke appelinstanties lijken op dit punt geen onderscheid te maken tussen besluiten van punitieve en niet-punitieve aard. De Hoge Raad maakt wel onderscheid. In een al wat ouder arrest overwoog hij:

Dit is inmiddels vaste jurisprudentie.48 Als de aanslag of de uitspraak op bezwaar de belastingplichtige zodanig laat bereikt dat de belastingplichtige daar niet in redelijkheid binnen de gestelde termijn tegen kan opkomen, terwijl de oorzaak van de veel te late bezorging niet bij de belastingplichtige ligt, acht ik de hier gehanteerde bewijs-regel juist. Die bewijsregel geldt ook bij niet bestraffende besluiten. Indien echter een beroep op verschoonbaarheid wordt gedaan omdat wegens psychische problemen niet tijdig bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld dan lijkt het me toch op de weg van de indiener te liggen om die stelling te onderbouwen, bijvoorbeeld door informatie van de behandelend arts over te leggen. Omkering van bewijslast lijkt me in een dergelijk geval onredelijk.49 Toch is dit de consequentie van de door de Hoge Raad ingezette lijn als het gaat om fiscale boetes.50 De Hoge Raad gaat hiermee veel verder dan hetgeen art. 6 EVRM vereist.51