6.2.3 De rechtsgevolgen van onder zich nemen

Wat is nu de rechtspositie van de hypotheekhouder als hij het vastgoed eenmaal onder zich heeft? Naar Engels recht wordt die positie ingevuld door de rechten en verplichtingen die de hypotheekhouder als bezitter heeft. In het licht van een verkooptraject is vooral van belang dat de hypotheekhouder als bezitter gerechtigd (of: verplicht) is om bepaalde onderhoudswerkzaamheden te verrichten (zie hierna par. 6.5). Daartegenover staan enkele zorgplichten; de hypotheekhouder is bijvoorbeeld aansprakelijk als door zijn handelen of nalaten schade aan het vastgoed zou ontstaan.1 Hij zal daarom bijvoorbeeld gepaste maatregelen moeten nemen tegen vandalisme en kraak.

Naar Nederlands recht is niet wettelijk geregeld welke rechten en verplichtingen voor de hypotheekhouder zijn verbonden aan het onder zich hebben van verhypothekeerd vastgoed. Rechtspraak op dit punt ontbreekt. Mede op basis van de memorie van toelichting bij de Wet executieveilingen 2015 mag evenwel worden aangenomen dat de hypotheekhouder het vastgoed gaat houden voor de hypotheekgever.2 Ik meen dat de figuur daarom te vergelijken is met het in vuistpand nemen van een roerende zaak door de pandhouder. De verpande zaak wordt in dat geval immers ook in de macht van de pandhouder gebracht. Voor het bepalen van de gevolgen van onder zich nemen, ligt daarom analoge toepassing van de regels rondom vuistpand voor de hand.

Een belangrijke bepaling in dit verband is art. 3:243 BW. Op grond van dit artikel is een pandhouder die een zaak onder zich neemt, verplicht om als een goed pandhouder voor de zaak zorg te dragen.3 Stein werkt deze zorgplicht van de pandhouder uit, deels naar analogie met de wetsbepalingen inzake bewaarneming.4 In algemene zin mag een vuistpandhouder de zaak volgens hem niet verwaarlozen en dient hij haar behoorlijk op te bergen en zo te behoeden tegen diefstal, beschadiging of verlies. Zo nodig dient hij de zaak daartoe bij een derde in bewaring te geven.5 Een pandhouder is bovendien niet gerechtigd tot gebruik van de zaak,6 en hij is aansprakelijk voor waardeverlies van de in pand gegeven zaak als hij in de zorg voor de zaak is tekortgeschoten.7 Die zorgverplichting behelst over het algemeen een verplichting tot het afsluiten van de nodige (brand- en diefstal)verzekeringen.8 De mate van zorg die daarbij van de pandhouder kan worden verlangd, is, zoals ook bij bewaarneming wordt aangenomen, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.9 Hierbij is onder meer relevant wat partijen hierover hebben afgesproken, zodat partijen er goed aan doen om de omvang van de zorgplicht contractueel vast te leggen.10

Als nu deze uitgangspunten worden toegepast op het onder zich houden van vastgoed, komt dat erop neer dat de hypotheekhouder, kort gezegd, maatregelen moet nemen om schade aan het vastgoed te voorkomen. Hij zal het bijvoorbeeld moeten behoeden tegen vandalisme en krakers, en hij zal daarvoor voor zover nodig derden moeten inschakelen. Ook mag van hem worden verwacht dat hij noodzakelijke reparaties uitvoert waarmee verdere schade aan het vastgoed voorkomen wordt, zoals het verhelpen van lekkages. Bovendien moet hij het vastgoed op een gebruikelijke manier verzekerd houden.11 Deze op het vuistpand gebaseerde zorgplicht strookt met de zorgplicht die op een Engelse hypotheekhouder rust na inbezitneming. Ook hij dient immers als bezitter op straffe van aansprakelijkheid maatregelen te nemen ter voorkoming van schade.12

Tot zover de verplichtingen van de hypotheekhouder die het vastgoed onder zich heeft. Op dat vlak blijken de posities van de Engelse en Nederlandse hypotheekhouder vergelijkbaar. Maar zij lopen sterk uiteen als het gaat om de bevoegdheden die de hypotheekhouder aan dat bezit respectievelijk houderschap ontleent. De Engelse hypotheekhouder wordt als bezitter ook verantwoordelijk voor het beheer van het vastgoed (zoals het uitvoeren van onderhoud en de verhuur ervan). Naar Nederlands recht wordt het onder zich houden van vastgoed enerzijds en het beheren daarvan anderzijds nu juist als twee separate bevoegdheden gezien:

Het onder zich houden van vastgoed schept naar Nederlands recht dus géén beheersbevoegdheid.14 De hypotheekhouder moet daarvoor een apart beheersbeding inroepen, waarvoor weer eigen voorwaarden gelden.

Ik plaats vraagtekens bij dit in het Nederlandse recht gemaakte onderscheid tussen ‘onder zich nemen’ en ‘beheren’.15 De grens tussen wat de hypotheekhouder uit hoofde van zijn zorgplicht moet doen nadat hij het vastgoed onder zich heeft genomen en wat hij uit hoofde van een beheersbevoegdheid (extra) zou mogen doen, is dun. Zeker bij commercieel vastgoed, waar de waarde van het vastgoed niet zozeer in de stenen zit, maar in de verhuur(baarheid) van het vastgoed. De scheidslijn tussen wat mag en wat moet is dan moeilijk te trekken.16 Om dit standpunt goed over het voetlicht te kunnen brengen, is noodzakelijk dat eerst ook dieper wordt ingegaan op de hier bedoelde beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder. Dit gebeurt in par. 6.5 (voor het verkooptraject) en hoofdstuk 8 (voor een langdurig beheertraject). In hoofdstuk 9 wordt vervolgens op de samenhang tussen beheren en onder zich houden teruggekomen.