6.3.4.1 De inrichting van de bestuursstructuur

Aan de wettelijke referentievoorschriften ligt de ‘hoogste aantal-doctrine’ ten grondslag. Komen partijen niet tot overeenstemming, dan krijgen de werknemers (vertegenwoordigers) na de fusie recht op het hoogste proportionele aantal medezeggenschapsrechten dat voorafgaand aan de fusie bestond. Dat de inrichting van de bestuursstructuur aan het na de fusie toepasselijke nationale vennootschapsrecht is overgelaten, kan gevolgen hebben voor de medezeggenschap. De omvang van het orgaan waarop de medezeggenschap voorafgaand en na voltooiing van de fusie betrekking heeft, kan verschillen. Denk aan de situatie dat de Nederlandse ondernemingsraad voorafgaand aan de fusie een algemeen aanbevelingsrecht had bij de benoeming van drie niet-uitvoerende bestuursleden van een Nederlandse structuur- BV. Is de uit de fusie ontstane vennootschap een nieuwe vennootschap die zich in Nederland vestigt, dan kan het aantal commissarissen na de fusie worden teruggebracht tot één. Het vereiste dat een structuurvennootschap ten minste drie commissarissen dan wel niet-uitvoerende bestuurders moet kennen, geldt ook indien de vennootschap aan een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem is onderworpen. In deze situatie is de structuurregeling wegens de inloopperiode van drie jaar evenwel niet (direct) op de uit de fusie ontstane vennootschap van toepassing (vgl. hoofdstuk 4.2.3.1). Ook het Belgische recht biedt mogelijkheden tot variatie in de omvang. De algemene vergadering van een NV kan besluiten dat de raad van bestuur uit twee bestuurders bestaat en voor een BVBA bestaat geen wettelijk minimum met betrekking tot het aantal zaakvoerders. Het Duitse biedt minder mogelijkheden. Het Duitse recht stelt verplicht dat de Aufsichtsrat uit ten minste drie leden bestaat.

Hoewel via een variatie in de omvang het absolute aantal leden op wier benoeming de medezeggenschap betrekking heeft, kan wijzigen, blijft het proportionele aantal leden gelijk. De mate van invloed die de werknemers(vertegenwoordigers) via de medezeggenschap uitoefenen op het beleid van de vennootschap ondergaat dus geen verandering. De invloed op het beleid van de vennootschap kan wel wijzigen via een aanpassing van de taakstelling van de persoon die door de werknemers (vertegenwoordigers) wordt benoemd dan wel wordt aanbevolen. Medezeggenschap veronderstelt de aanwezigheid van zeggenschap. Medezeggenschap ten aanzien van een machteloos lid in het orgaan stelt niets voor. De ‘hoogste aantal-doctrine’ kent evenwel geen betekenis toe aan de taken en bevoegdheden van het orgaan dan wel de leden waarop de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie betrekking had. De bestuursstructuur van de vennootschap en de taken en bevoegdheden van haar organen vloeien voort uit het toegepaste vennootschaprecht en de statuten van de vennootschap.

Deze benadering biedt aan vennootschappen mogelijkheden tot een inhoudelijke verarming van het medezeggenschapsrecht. Het Nederlandse recht staat toe dat binnen het bestuur de uitoefening van bepaalde bestuurstaken en bevoegdheden wordt opgedragen aan individuele bestuurders. Dit kan bij de statuten, bij een bestuursreglement of bij herroepelijke delegatie krachtens bestuursbesluit.1 Een taakverdeling kan leiden tot aanzienlijke verschillen tussen bestuurders, zowel qua ervaring en deskundigheid als qua hun betrokkenheid bij en informatie over bepaalde onderwerpen.2 Komt een taak toe aan een bestuurder, dan zijn de overige bestuurders op grond van art. 2:9 lid 1 BW in beginsel niet langer bevoegd die taak uit te voeren. In een monistische bestuursstructuur kan bij of krachtens de statuten bovendien worden bepaald dat individuele bestuurders bestuursbesluiten nemen over zaken die tot hun taak behoren zonder dat de andere bestuurders hoeven te worden geraadpleegd (art. 2:129a/239a lid 3 BW). Via deze weg kan het functioneren van de bestuurder die door de werknemers(vertegenwoordigers) wordt aanbevolen dan wel benoemd, worden ingeperkt. Het lijkt mij niet mogelijk de bevoegdheden van een bestuurder zodanig uit te hollen dat zijn functie illusoir wordt. Een dergelijke uitholling acht ik in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 2 BW. Als de medezeggenschap zich richt op de samenstelling van de raad van commissarissen biedt de Nederlandse wet overigens minder mogelijkheden tot een beperking van de taken en bevoegdheden van een individuele commissaris. De raad van commissarissen is als orgaan bevoegd tot het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en het geven van advies aan het bestuur (art. 2:140/250 lid 2 BW).3 De statuten kunnen aan de afzonderlijke leden slechts aanvullende bevoegdheden toekennen (art. 2:140/250 lid 3 BW). Wel kunnen de statuten bepalen dat aan een commissaris bij de besluitvorming meer dan een stem toekomt (art. 2:140/250 lid 4 BW). Deze mogelijkheid bestaat ook voor bestuurders (art. 2:129/239 lid 2 BW).

Het Belgische vennootschapsrecht staat eveneens een interne taakverdeling toe binnen het bestuursorgaan waarop de medezeggenschap betrekking heeft (zie hoofdstuk 4.4.2). Het Duitse recht biedt deze mogelijkheid in beginsel niet. De medezeggenschap is in een uit de fusie onstane Duitse vennootschap doorgaans op de Aufsichtsrat van toepassing en de toezichthoudende en adviserende bevoegdheden liggen bij de Aufsichtsrat als orgaan (zie hoofdstuk 4.3.2). Dit is slechts anders in het geval dat ook het leidinggevende orgaan aan medezeggenschap is onderworpen. Binnen het leidinggevende orgaan is een taakverdeling bij statuten of bij bestuursregelement toegestaan (§ 77 AktG en § 35 GmbHG).

Kan men iets ondernemen indien de taken en bevoegdheden van een lid op wiens benoeming medezeggenschap van toepassing is, wordt beperkt? De beschermingsgedachte strekt in mijn visie niet zo ver dat ook de bestuursstructuur onderdeel wordt van de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn. De hoofddoelstelling van de Tiende Richtlijn ‘het vergemakkelijken van grensoverschrijdende fusies’ wint het hier van de specifieke beschermingsdoelstelling die aan art. 16 Tiende Richtlijn ten grondslag ligt. Eventueel kan worden gesteld dat de deelnemende vennootschappen misbruik maken van de bevoegdheden die de Tiende Richtlijn biedt. De mogelijkheden zijn zeer beperkt (vgl. art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn). Hoogstens kan worden verwezen naar art. 16 lid 6 Tiende Richtlijn. Dit artikel bepaalt: ‘(…) is de vennootschap verplicht een rechtsvorm aan te nemen die de uitoefening van medezeggenschapsrechten mogelijk maakt’. Hoewel dit een vage formulering is, kan op grond van deze bepaling worden betoogd dat de uitoefening van medezeggenschap onvoldoende mogelijk wordt gemaakt indien de medezeggenschap wordt geminimaliseerd via een beperking van de taken en bevoegdheden die aan een lid toekomen. Een dergelijk bezwaar zal in mijn ogen niet snel slagen. Het zal weinig voorkomen dat kan worden aangetoond dat de inrichting van de bestuursstructuur tot doel heeft de medezeggenschap te reduceren en niet gelegen is in andere argumenten.