Einde inhoudsopgave
De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/3.3.5.4
3.3.5.4 Chinese workers
mr. K. Spruitenburg, datum 01-08-2018
- Datum
01-08-2018
- Auteur
mr. K. Spruitenburg
- JCDI
JCDI:ADS373432:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Tussen Yeh-Chiu en Ding c.s. is in geschil in welke onderlinge verhouding zij gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede. Yeh Chiu en Hua Ding houden in juridische zin ieder 50% van de aandelen. Hua Ding en zijn medestanders Wa Ding en Chang menen dat Yeh-Chiu en Hua Ding zelf ieder slechts 25% van de aandelen voor zichzelf houden en de overige 25% houden als strustees voor Wa Ding en Chang als beneficial owners. De OK concludeert dat niet in geschil is dat Yeh-Chiu houder is van in ieder geval 25% van de aandelen in Chinnede en dat deze kwestie voor de onderhavige zaak verder dan ook niet van belang is.
OK 7 februari 2012, JOR 2012/143 m.nt. Doorman (Chinese Workers), r.o. 3.5.
HR 29 maart 2013, NJ 2013/304 m.nt. Van Schilfgaarde; JOR 2013/166 m.nt. Doorman (Chinese Workers), r.o. 3.5.
HR 29 maart 2013, NJ 2013/304 m.nt. Van Schilfgaarde; JOR 2013/166 m.nt. Doorman (Chinese Workers), r.o. 3.6.
In de TESN-beschikking is tevergeefs opgekomen tegen het oordeel van de OK dat aan de tussenliggende schakels (moedervennootschappen Global en Castor) reële betekenis toekomt, ook als deze constructie uitsluitend op fiscale redenen is opgezet. De door de OK genoemd omstandigheden in Chinese Workers rechtvaardigen volgens Vlas niet dat Chinnede kan worden weggedacht. Haar betekenis is in ieder geval dat Chinnede de aandelen in Chinese Workers houdt. Chinnede is derhalve bevoegd een enquêteverzoek in te dienen en niet Yeh-Chiu als aandeelhouder van Chinnede, zie A-G Vlas in sub 2.12 van zijn conclusie voor HR 29 maart 2013, NJ 2013/304; JOR 2013/166 (Chinese Workers).
Kritisch op de koers van de OK en de Hoge Raad zijn ook Doorman in zijn noot bij JOR 2012/143 en JOR 2013/166; De Kluiver (2013), p. 996; Van Solinge (2012), p. 90-91. Instemmend zijn Van Schilfgaarde in zijn noot bij NJ 2013/304; Assink (2013), p. 468-472; Bartman (2012), p. 381-384 en Bartman (2013), p. 355 e.v.
OK 7 februari 2012, JOR 2012/143 m.nt. Doorman (Chinese Workers), r.o. 3.1.
OK 5 november 2009, JOR 2010/10 m.nt. Doorman (TESN), r.o. 3.8; HR 8 april 2011, JOR 2011/ 178 m.nt. Doorman (TESN), r.o. 3.4.3.
Zie sub 2.12 en 2.13 van zijn conclusie voor HR 29 maart 2013, JOR 2013/166 (Chinese Workers). De Hoge Raad overwoog eerder in zijn TESN-beschikking dat Global en Castor niet kunnen worden ‘weggedacht’ bij beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag. Zie HR 8 april 2011, JOR 2011/178 m.nt. Doorman (TESN), r.o. 3.4.2.
Mark Bamford voerde onder meer aan dat “de ‘dividendenstroom’ niet bepaald wordt door Global en Castor, maar door (een of meer bestuurders van) TESN of JCB Service”, zie OK 5 november 2009, JOR 2010/10 m.nt. Doorman (TESN) r.o. 3.8. Dit is precies waar naar mijn mening de crux zit. Er zou sprake moeten zijn van een opwaartse dividendstroom. Alleen in dat geval houden Global en Castor als ware zij administratiekantoren voor rekening en risico van BTCL/Bamford.
Anders Doorman in nr. 8 van zijn noot onder HR 29 maart 2013, JOR 2013/166 (Chinese Workers).
Om deze reden kon in TESN niet worden gezegd dat Global en Castor, de Antilliaanse moedervennootschappen, de aandelen in TESN voor rekening en risico van BTCL houden en BTCL derhalve een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft. BTCL had een ‘bloot’ aandeelhouderschap in Global en Castor.
Oosterhoff, diss. (2017), p. 137-138.
OK 7 februari 2012, JOR 2012/143 m.nt. Doorman (Chinese Workers), r.o. 2.6.
OK 7 februari 2012, JOR 2012/143 m.nt. Doorman (Chinese Workers), r.o. 2.8.
Zie nr. 5 van de noot van Spruitenburg bij OK 19 juli 2016, JOR 2016/272 (FEIST).
Anders De Kluiver (2013), p. 996.
De gedachte in de literatuur dat een tussenliggende buitenlandse schakel de rechtsmacht van de OK aantast, heb ik om deze reden nooit goed begrepen. Zie hierover Doorman in zijn noot onder HR 8 april 2011, JOR 2011/178 (TESN); Strik (2014); Laagland (2013), p. 35 e.v. en Van Solinge (2012), p. 91, die meent dat “het recht nu eenmaal grenzen stelt aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het toepasselijke (materiële) Nederlandse recht ten aanzien van internationale gevallen.” Uiteraard is het enquêterecht van toepassing op Nederlandse rechtspersonen, maar dat is volgens mij niet het punt van discussie in TESN of Chinese Workers. Zowel Mark Bamford als de Chinese aandeelhouder Yeh-Chiu verzochten een enquête in een Nederlandse vennootschap. De relevante vraag is derhalve of zij in hun relatie tot de aandelen in die Nederlandse vennootschap aangemerkt kunnen worden als een verschaffer van risicodragend kapitaal. Het gaat hier dus niet om een zogenoemde internationale of transnationale enquêteprocedure, maar om nationale gevallen. In gelijke zin Koster (2014), punt 5 en Bartman (2012), p. 382, punt 7.
HR 29 maart 2012, JOR 2013/166 m.nt. Doorman (Chinese Workers), r.o. 3.6.
In gelijke zin Hermans, Winters & Van der Schrieck (2014), p. 27. Zie hierover ook Van Schilfgaarde in nr. 6 van zijn noot bij HR 29 maart 2013, NJ 2013/304 (Chinese Workers). Anders Bulten (2014a), p. 628 e.v., punt 9 en Bulten (2014), p. 477 e.v.
In gelijke zin Van Schilfgaarde in nr. 4 van zijn noot onder HR 29 maart 2013, NJ 2013/304 (Chinese Workers). Anders dan Assink | Slagter 2013 (Deel 2), p. 1629-1639, meen ik dat in de Chinese Workers-beschikking geen sprake is van een “derde hoofdscenario” door het ‘wegdenken’ van de moedervennootschap als tussenliggende entiteit, naast een “eerste hoofdscenario” over de economische gerechtigdheid en een “tweede hoofdscenario” over de concernenquête. Het “eerste hoofdscenario” en het “derde hoofdscenario” houden wel verband met elkaar.
Zie voor deze kritiek De Kluiver (2013), p. 996; Van Solinge (2012), p. 90; Bartman (2013), p. 355-356. Bulten meent met mij dat het niet zo is dat het enquêterecht nu toegankelijk is voor iedere belanghebbende bij de onderneming, zie Bulten (2014a), p. 628 e.v., punt 9.
Ook Van Schilfgaarde in nr. 4 van zijn noot onder HR 11 april 2014, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis), meent dat de in deze beschikking gegeven interpretatie van de gelijkstellingsregel de zaken niet vereenvoudigt.
Al kort na de uitspraak in de TESN-beschikking oordelen de OK en de Hoge Raad opnieuw over een enquêteverzoek bij een Nederlandse dochtervennootschap, wier moedervennootschap wordt beheerst door buitenlands recht.
Het betreft Chinese Workers BV, een Nederlandse vennootschap gevestigd te Purmerend. De werkzaamheden van Chinese Workers bestaan uit het detacheren van uit China afkomstig horecapersoneel in Nederland. Alle aandelen in Chinese Workers worden gehouden door Chinnede Ltd., een vennootschap naar Chinees recht gevestigd te Hong Kong. Chinnede is tevens enig bestuurder van Chinese Workers. Yeh-Chiu houdt in ieder geval 25% van de aandelen in Chinnede.1
De vraag is of Yeh-Chiu, als aandeelhouder in de Chinese moedervennootschap, gerechtigd is tot het verzoeken van een enquête bij Chinese Workers, de Nederlandse dochtervennootschap van Chinnede. Verzoekster Yeh-Chiu stelt dat zij als economisch gerechtigde tot de aandelen in Chinese Workers enquêtebevoegdheid is. De OK honoreert die stelling. De OK noemt vijf omstandigheden op grond waarvan zij vaststelt dat de aandeelhouders van de Chinese moedervennootschap moeten worden aangemerkt als economisch gerechtigden in Chinese Workers BV: (i) de Chinese vennootschap Chinnede beheert uitsluitend de aandelen in Chinese Workers en verricht verder geen enkele (ondernemings-)activiteit, (ii) er is geen reden waarom dat beheer vanuit Hong Kong moet worden verricht en feitelijk gebeurt dat ook niet vanuit Hong Kong, (iii) alle ondernemingsactiviteiten worden door of in opdracht van Chinese Workers verricht, (iv) dit geldt ook voor de werving van het horecapersoneel in China: dit geschiedt door twee Chinese uitzendbureaus in opdracht van Chinese Workers, (v) de door deze uitzendbureaus verschuldigde commissies wordt door Yeh-Chiu gefactureerd en vervolgens rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede naar verhouding van hun aandelenbelang betaald.2 Naar het oordeel van de OK rechtvaardigen deze omstandigheden een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 2:346 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft enquêtebevoegd zijn. Yeh-Chiu is dus enquêtebevoegd bij Chinese Workers.
De Hoge Raad onderschrijft het oordeel van de OK. Volgens ons hoogste rechtscollege heeft de OK met haar oordeel tot uitdrukking gebracht “dat Yeh-Chiu als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre [cursief: KS] kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef onder b, BW.”3 De omstandigheid dat Yeh-Chiu niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan volgens de Hoge Raad niet af. Evenmin leidt de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong niet tot een ander oordeel, nu de OK heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers.4 Dit is een verrassend oordeel, nu de Hoge Raad daarmee voorbijgaat aan de conclusie van A-G Vlas. Onder verwijzing naar de TESN-beschikking, meent A-G Vlas dat Chinnede niet kan worden weggedacht bij de ontvankelijkheidsvraag. Voor een ‘doorbraak’ van enquêtebevoegdheid acht hij geen plaats.5
Chinese workers: een novum?
In de Chinese Workers-beschikking passen de OK en de Hoge Raad de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN naar mijn mening niet consequent toe.6 Anders dan in deze beschikkingen onderzoekt de OK in Chinese Workers niet of de aandelen in Chinese Workers voor rekening en risico van de aandeelhouders van de Chinese moedervennootschap worden gehouden, terwijl verzoekster Yeh-Chiu dit wel aan haar beroep op economische gerechtigdheid ten grondslag legt.7
Yeh-Chiu betoogt in feite dat de Chinese moedervennootschap de aandelen houdt voor rekening en risico van haar aandeelhouders, op dezelfde wijze zoals een administratiekantoor de aandelen houdt voor de certificaathouders. Yeh-Chiu baseert zich daarmee op de TESN-beschikking. In die zaak beoordelen de OK en de Hoge Raad immers ook of Global en Castor de aandelen in TESN voor rekening en risico van BTCL houden, omdat Mark Bamford stelt dat Global en Gastor fungeren als administratiekantoren.8 Het zou vervolgens logisch zijn dat de OK en de Hoge Raad hetzelfde toetsen in Chinese Workers. Toch is dit niet wat ze doen.
Ook A-G Vlas onderzoekt dit niet. Hij komt zoals gezegd tot de conclusie, gelet op de TESN-beschikking, dat voor een ‘doorbraak’ van enquêtebevoegdheid geen plaats is, omdat de Chinese moedervennootschap niet kan worden weggedacht.9 Daarmee miskent de A-G mijns inziens dat voor de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid het wegdenken van een tussenliggende vennootschap niet nodig is. In mijn opvatting sticht de term ‘wegdenken’ alleen maar verwarring. Waar het in deze kwestie om gaat is of een indirecte kapitaalverschaffer – in dit geval de aandeelhouder van de buitenlandse moedervennootschap – voor de toepassing van het enquêterecht gelijkgesteld kan worden met een aandeelhouder of certificaathouder. Voor zover Vlas meent dat de ontvankelijkheid vastloopt om dezelfde redenen als in TESN, gaat hij eraan voorbij dat de stellingen van Mark Bamford niet meebrengen dat Global en Castor de aandelen voor rekening en risico van BTCL houden en dat BTCL terzake een vorderingsrecht op Global en Castor heeft.10 Daarnaast heeft Mark Bamford geen vorderingsrecht ten aanzien van (de opbrengsten uit) de aandelen in Global en Castor respectievelijk (uit) de aandelen in TESN jegens BTCL. Op deze twee (belangrijke) punten verschilt de casus van TESN met die van Chinese Workers. In Chinese Workers bestaan goede gronden om aan te nemen dat de Chinese moedervennootschap de aandelen in Chinese Workers wél voor rekening en risico van haar aandeelhouders houdt. Ik licht dit toe.
Van de vijf omstandigheden die de OK opsomt, is met name de laatste – (v) de door deze uitzendbureaus verschuldigde commissies wordt door Yeh-Chiu gefactureerd en vervolgens rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede naar verhouding van hun aandelenbelang betaald – relevant voor economische gerechtigdheid. Voor de werving van het horecapersoneel in China maakt Chinese Workers gebruik van twee Chinese uitzendbureaus. De door deze uitzendbureaus aan Chinese Workers verschuldigde commissies worden door een aandeelhouder van de moedervennootschap (Yeh-Chiu) gefactureerd en vervolgens rechtstreeks aan alle aandeelhouders van de moedervennootschap naar verhouding van hun aandelenbelang betaald. Uit dit laatste blijkt dat deze opbrengsten uit Chinese Workers (winst) binnen het concern ‘opwaarts worden doorgeschoven’, zonder dat de moedervennootschap daarover iets te zeggen heeft. In die zin is de moedervennootschap niet autonoom in de wijze waarop zij de aandelen in Chinese Workers beheert. Uit die ‘onzelfstandige’ positie volgt naar mijn mening dat de moedervennootschap de aandelen in haar dochtervennootschap Chinese Workers voor rekening en risico houdt van haar aandeelhouders. De feitelijke gang van zaken binnen het concern was immers zo vormgegeven dat de opbrengsten rechtstreeks ten gunste kwamen van de aandeelhouders van de moedervennootschap. Er was sprake van een directe opwaartse dividendstroom. De aandeelhouders in de moedervennootschap, onder wie verzoekster Yeh-Chiu, hebben in deze feitenconstellatie mijns inziens derhalve een aanspraak op die opbrengsten.11 Dit laatste maakt hen gelet op de TESN-beschikking enquêtebevoegd. Een enkel aandeelhouderschap in de moedervennootschap is daarvoor onvoldoende.12
Oosterhoff betoogt om deze reden dat in Chinese Workers de noodzaak van een vorderingsrecht van de houder van het economisch belang ten aanzien van (de opbrengsten van) de aandelen is losgelaten. Hij meent dat uit het feit dat de tussenliggende schakel een vennootschap kan zijn, moet worden afgeleid dat zo’n vorderingsrecht geen vereiste is voor enquêtebevoegdheid.13 Ik ben het met Oosterhoff eens dat een ‘normaal’ aandeelhouderschap in een moedervennootschap geen vorderingsrecht geeft ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen die deze moedervennootschap houdt in haar dochtervennootschap. Uit de laatste omstandigheid die de OK noemt en hetgeen ik hierna bespreek, leid ik echter af dat in Chinese Workers wel sprake is van een aanspraak ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen.
Het voorgaande is volgens mij namelijk ook verdedigbaar voor andere winsten van Chinese Workers, die voor het overgrote deel niet zijn uitgekeerd aan de aandeelhouders.14 Yeh-Chiu heeft deze winsten “zonder enig overleg met de mededirecteur van Chinnede Ltd., of de overige aandeelhouders van Chinnede Ltd., op papier verwerkt als ‘overige reserves’ van Chinese Workers b.v. en in ieder geval niet uitgekeerd aan Chinnede Ltd. of de aandeelhouders van Chinnede Ltd.” De overige drie aandeelhouders van de Chinese moedervennootschap sommeren haar dan ook om “het winstaandeel van de drie aandeelhouders [onderstreping, KS] (...) over het jaar 2008 en (...) over het jaar 2009 (...) in totaal € 2.936.515,50” uit te betalen.15 Ik leid hieruit af dat er ten aanzien van deze winsten ook sprake was van een rechtstreekse opwaartse dividendstroom, totdat Yeh-Chiu die stroom onbevoegd stopte (de beschikking bevat op dit punt niet voldoende informatie). In dat geval hebben dat de aandeelhouders van de moedervennootschap eveneens een aanspraak op deze opbrengsten.16 Ook dit draagt bij aan hun enquêtebevoegd.
De gelijkstelling van verzoekster Yeh-Chiu met de aandeelhouder en certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW vind ik gelet op het voorgaande op zijn plaats. De omstandigheid dat de moedervennootschap een vennootschap is naar het recht van Hong Kong staat naar mijn mening niet aan die gelijkstelling in de weg.17 Reeds uit de Scheipar-beschikking blijkt dat de aanwezigheid van een buitenlandse rechtspersoon de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid niet aantast. In Scheipar houdt Credit Lyonnais Luxembourg, een rechtspersoon naar buitenlands recht, de certificaten voor rekening en risico van Issaurat en Pich. Laatstgenoemden worden voor de toepassing van het enquêterecht niettemin gelijkgesteld met de certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW, en terecht. De enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid is immers niet ‘afgeleid’ van de tussenliggende vennootschap, zoals bij de concernenquête.18
Ook de Hoge Raad overweegt dat de omstandigheid dat de moedervennootschap een vennootschap is naar het recht van Hong Kong niet in de weg staat aan de gelijkstelling van verzoekster Yeh-Chiu met de aandeelhouder en certificaathouder, omdat “de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers”.19 Deze omstandigheid is naar mijn mening echter minder relevant voor de enquêtebevoegdheid op grond van economische gerechtigdheid. Het al dan niet aanwezig zijn van ondernemingsactiviteiten in de gerekwestreerde vennootschap, en daarmee in Nederland, heeft namelijk niets van doen met de vraag of de verzoeker verschaffer van risicodragend kapitaal is. De omstandigheid dat er in de gerekwestreerde vennootschap geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden, kan een reden zijn om het enquêteverzoek af te wijzen, maar het heeft niets te maken met de ontvankelijkheidsvraag.20 Daarmee zeg ik niet dat omstandigheden die zien op de functie of betekenis (substance) van de tussenliggende entiteit niet van belang zijn bij de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Dergelijke omstandigheden kunnen verband houden met de economische gerechtigdheid. In Chinese Workers beheert de tussenliggende moedervennootschap uitsluitend de aandelen in de dochtervennootschap en zij verricht verder geen enkele (ondernemings-) activiteit. Er zal bij deze moedervennootschap dus nauwelijks behoefte zijn geweest om de opbrengsten uit de aandelen in de dochtervennootschap zelf te gebruiken of te investeren, waardoor een opwaartse dividendstroom aannemelijk is. De feitelijke gang van zaken of (impliciete) afspraken met de moedervennootschap kunnen dus van belang zijn bij de vraag of sprake is van economische gerechtigdheid. Ik spreek daarom niet van het ‘wegdenken’ van de moedervennootschap.21
Ik kom tot de conclusie dat de twee elementen voor de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid in Chinese Workers aanwezig zijn. Ik kan mij daarom niet vinden in de kritiek dat de uitspraak de deur van het enquêterecht opent voor ‘iedere belanghebbende’ of ‘allerlei buitenlandse partijen’ en dat de OK ‘een foreign desk’ kan openen.22 Dit neemt niet weg dat de OK en de Hoge Raad niet uitblinken in hun motivering.23 De motivering voor de gelijkstelling van verzoekster Yeh-Chiu strookt namelijk niet met de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN.