3.3.5.4 Chinese workers

Al kort na de uitspraak in de TESN-beschikking oordelen de OK en de Hoge Raad opnieuw over een enquêteverzoek bij een Nederlandse dochtervennootschap, wier moedervennootschap wordt beheerst door buitenlands recht.

De vraag is of Yeh-Chiu, als aandeelhouder in de Chinese moedervennootschap, gerechtigd is tot het verzoeken van een enquête bij Chinese Workers, de Nederlandse dochtervennootschap van Chinnede. Verzoekster Yeh-Chiu stelt dat zij als economisch gerechtigde tot de aandelen in Chinese Workers enquêtebevoegdheid is. De OK honoreert die stelling. De OK noemt vijf omstandigheden op grond waarvan zij vaststelt dat de aandeelhouders van de Chinese moedervennootschap moeten worden aangemerkt als economisch gerechtigden in Chinese Workers BV: (i) de Chinese vennootschap Chinnede beheert uitsluitend de aandelen in Chinese Workers en verricht verder geen enkele (ondernemings-)activiteit, (ii) er is geen reden waarom dat beheer vanuit Hong Kong moet worden verricht en feitelijk gebeurt dat ook niet vanuit Hong Kong, (iii) alle ondernemingsactiviteiten worden door of in opdracht van Chinese Workers verricht, (iv) dit geldt ook voor de werving van het horecapersoneel in China: dit geschiedt door twee Chinese uitzendbureaus in opdracht van Chinese Workers, (v) de door deze uitzendbureaus verschuldigde commissies wordt door Yeh-Chiu gefactureerd en vervolgens rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede naar verhouding van hun aandelenbelang betaald.2 Naar het oordeel van de OK rechtvaardigen deze omstandigheden een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 2:346 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft enquêtebevoegd zijn. Yeh-Chiu is dus enquêtebevoegd bij Chinese Workers.

De Hoge Raad onderschrijft het oordeel van de OK. Volgens ons hoogste rechtscollege heeft de OK met haar oordeel tot uitdrukking gebracht “dat Yeh-Chiu als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre [cursief: KS] kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef onder b, BW.”3 De omstandigheid dat Yeh-Chiu niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan volgens de Hoge Raad niet af. Evenmin leidt de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong niet tot een ander oordeel, nu de OK heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers.4 Dit is een verrassend oordeel, nu de Hoge Raad daarmee voorbijgaat aan de conclusie van A-G Vlas. Onder verwijzing naar de TESN-beschikking, meent A-G Vlas dat Chinnede niet kan worden weggedacht bij de ontvankelijkheidsvraag. Voor een ‘doorbraak’ van enquêtebevoegdheid acht hij geen plaats.5

In de Chinese Workers-beschikking passen de OK en de Hoge Raad de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN naar mijn mening niet consequent toe.6 Anders dan in deze beschikkingen onderzoekt de OK in Chinese Workers niet of de aandelen in Chinese Workers voor rekening en risico van de aandeelhouders van de Chinese moedervennootschap worden gehouden, terwijl verzoekster Yeh-Chiu dit wel aan haar beroep op economische gerechtigdheid ten grondslag legt.7

Yeh-Chiu betoogt in feite dat de Chinese moedervennootschap de aandelen houdt voor rekening en risico van haar aandeelhouders, op dezelfde wijze zoals een administratiekantoor de aandelen houdt voor de certificaathouders. Yeh-Chiu baseert zich daarmee op de TESN-beschikking. In die zaak beoordelen de OK en de Hoge Raad immers ook of Global en Castor de aandelen in TESN voor rekening en risico van BTCL houden, omdat Mark Bamford stelt dat Global en Gastor fungeren als administratiekantoren.8 Het zou vervolgens logisch zijn dat de OK en de Hoge Raad hetzelfde toetsen in Chinese Workers. Toch is dit niet wat ze doen.

Ook A-G Vlas onderzoekt dit niet. Hij komt zoals gezegd tot de conclusie, gelet op de TESN-beschikking, dat voor een ‘doorbraak’ van enquêtebevoegdheid geen plaats is, omdat de Chinese moedervennootschap niet kan worden weggedacht.9 Daarmee miskent de A-G mijns inziens dat voor de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid het wegdenken van een tussenliggende vennootschap niet nodig is. In mijn opvatting sticht de term ‘wegdenken’ alleen maar verwarring. Waar het in deze kwestie om gaat is of een indirecte kapitaalverschaffer – in dit geval de aandeelhouder van de buitenlandse moedervennootschap – voor de toepassing van het enquêterecht gelijkgesteld kan worden met een aandeelhouder of certificaathouder. Voor zover Vlas meent dat de ontvankelijkheid vastloopt om dezelfde redenen als in TESN, gaat hij eraan voorbij dat de stellingen van Mark Bamford niet meebrengen dat Global en Castor de aandelen voor rekening en risico van BTCL houden en dat BTCL terzake een vorderingsrecht op Global en Castor heeft.10 Daarnaast heeft Mark Bamford geen vorderingsrecht ten aanzien van (de opbrengsten uit) de aandelen in Global en Castor respectievelijk (uit) de aandelen in TESN jegens BTCL. Op deze twee (belangrijke) punten verschilt de casus van TESN met die van Chinese Workers. In Chinese Workers bestaan goede gronden om aan te nemen dat de Chinese moedervennootschap de aandelen in Chinese Workers wél voor rekening en risico van haar aandeelhouders houdt. Ik licht dit toe.

Van de vijf omstandigheden die de OK opsomt, is met name de laatste – (v) de door deze uitzendbureaus verschuldigde commissies wordt door Yeh-Chiu gefactureerd en vervolgens rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede naar verhouding van hun aandelenbelang betaald – relevant voor economische gerechtigdheid. Voor de werving van het horecapersoneel in China maakt Chinese Workers gebruik van twee Chinese uitzendbureaus. De door deze uitzendbureaus aan Chinese Workers verschuldigde commissies worden door een aandeelhouder van de moedervennootschap (Yeh-Chiu) gefactureerd en vervolgens rechtstreeks aan alle aandeelhouders van de moedervennootschap naar verhouding van hun aandelenbelang betaald. Uit dit laatste blijkt dat deze opbrengsten uit Chinese Workers (winst) binnen het concern ‘opwaarts worden doorgeschoven’, zonder dat de moedervennootschap daarover iets te zeggen heeft. In die zin is de moedervennootschap niet autonoom in de wijze waarop zij de aandelen in Chinese Workers beheert. Uit die ‘onzelfstandige’ positie volgt naar mijn mening dat de moedervennootschap de aandelen in haar dochtervennootschap Chinese Workers voor rekening en risico houdt van haar aandeelhouders. De feitelijke gang van zaken binnen het concern was immers zo vormgegeven dat de opbrengsten rechtstreeks ten gunste kwamen van de aandeelhouders van de moedervennootschap. Er was sprake van een directe opwaartse dividendstroom. De aandeelhouders in de moedervennootschap, onder wie verzoekster Yeh-Chiu, hebben in deze feitenconstellatie mijns inziens derhalve een aanspraak op die opbrengsten.11 Dit laatste maakt hen gelet op de TESN-beschikking enquêtebevoegd. Een enkel aandeelhouderschap in de moedervennootschap is daarvoor onvoldoende.12

Oosterhoff betoogt om deze reden dat in Chinese Workers de noodzaak van een vorderingsrecht van de houder van het economisch belang ten aanzien van (de opbrengsten van) de aandelen is losgelaten. Hij meent dat uit het feit dat de tussenliggende schakel een vennootschap kan zijn, moet worden afgeleid dat zo’n vorderingsrecht geen vereiste is voor enquêtebevoegdheid.13 Ik ben het met Oosterhoff eens dat een ‘normaal’ aandeelhouderschap in een moedervennootschap geen vorderingsrecht geeft ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen die deze moedervennootschap houdt in haar dochtervennootschap. Uit de laatste omstandigheid die de OK noemt en hetgeen ik hierna bespreek, leid ik echter af dat in Chinese Workers wel sprake is van een aanspraak ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen.

Het voorgaande is volgens mij namelijk ook verdedigbaar voor andere winsten van Chinese Workers, die voor het overgrote deel niet zijn uitgekeerd aan de aandeelhouders.14 Yeh-Chiu heeft deze winsten “zonder enig overleg met de mededirecteur van Chinnede Ltd., of de overige aandeelhouders van Chinnede Ltd., op papier verwerkt als ‘overige reserves’ van Chinese Workers b.v. en in ieder geval niet uitgekeerd aan Chinnede Ltd. of de aandeelhouders van Chinnede Ltd.” De overige drie aandeelhouders van de Chinese moedervennootschap sommeren haar dan ook om “het winstaandeel van de drie aandeelhouders [onderstreping, KS] (...) over het jaar 2008 en (...) over het jaar 2009 (...) in totaal € 2.936.515,50” uit te betalen.15 Ik leid hieruit af dat er ten aanzien van deze winsten ook sprake was van een rechtstreekse opwaartse dividendstroom, totdat Yeh-Chiu die stroom onbevoegd stopte (de beschikking bevat op dit punt niet voldoende informatie). In dat geval hebben dat de aandeelhouders van de moedervennootschap eveneens een aanspraak op deze opbrengsten.16 Ook dit draagt bij aan hun enquêtebevoegd.

De gelijkstelling van verzoekster Yeh-Chiu met de aandeelhouder en certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW vind ik gelet op het voorgaande op zijn plaats. De omstandigheid dat de moedervennootschap een vennootschap is naar het recht van Hong Kong staat naar mijn mening niet aan die gelijkstelling in de weg.17 Reeds uit de Scheipar-beschikking blijkt dat de aanwezigheid van een buitenlandse rechtspersoon de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid niet aantast. In Scheipar houdt Credit Lyonnais Luxembourg, een rechtspersoon naar buitenlands recht, de certificaten voor rekening en risico van Issaurat en Pich. Laatstgenoemden worden voor de toepassing van het enquêterecht niettemin gelijkgesteld met de certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW, en terecht. De enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid is immers niet ‘afgeleid’ van de tussenliggende vennootschap, zoals bij de concernenquête.18

Ook de Hoge Raad overweegt dat de omstandigheid dat de moedervennootschap een vennootschap is naar het recht van Hong Kong niet in de weg staat aan de gelijkstelling van verzoekster Yeh-Chiu met de aandeelhouder en certificaathouder, omdat “de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers”.19 Deze omstandigheid is naar mijn mening echter minder relevant voor de enquêtebevoegdheid op grond van economische gerechtigdheid. Het al dan niet aanwezig zijn van ondernemingsactiviteiten in de gerekwestreerde vennootschap, en daarmee in Nederland, heeft namelijk niets van doen met de vraag of de verzoeker verschaffer van risicodragend kapitaal is. De omstandigheid dat er in de gerekwestreerde vennootschap geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden, kan een reden zijn om het enquêteverzoek af te wijzen, maar het heeft niets te maken met de ontvankelijkheidsvraag.20 Daarmee zeg ik niet dat omstandigheden die zien op de functie of betekenis (substance) van de tussenliggende entiteit niet van belang zijn bij de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Dergelijke omstandigheden kunnen verband houden met de economische gerechtigdheid. In Chinese Workers beheert de tussenliggende moedervennootschap uitsluitend de aandelen in de dochtervennootschap en zij verricht verder geen enkele (ondernemings-) activiteit. Er zal bij deze moedervennootschap dus nauwelijks behoefte zijn geweest om de opbrengsten uit de aandelen in de dochtervennootschap zelf te gebruiken of te investeren, waardoor een opwaartse dividendstroom aannemelijk is. De feitelijke gang van zaken of (impliciete) afspraken met de moedervennootschap kunnen dus van belang zijn bij de vraag of sprake is van economische gerechtigdheid. Ik spreek daarom niet van het ‘wegdenken’ van de moedervennootschap.21

Ik kom tot de conclusie dat de twee elementen voor de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid in Chinese Workers aanwezig zijn. Ik kan mij daarom niet vinden in de kritiek dat de uitspraak de deur van het enquêterecht opent voor ‘iedere belanghebbende’ of ‘allerlei buitenlandse partijen’ en dat de OK ‘een foreign desk’ kan openen.22 Dit neemt niet weg dat de OK en de Hoge Raad niet uitblinken in hun motivering.23 De motivering voor de gelijkstelling van verzoekster Yeh-Chiu strookt namelijk niet met de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN.