9.6.3 De garantie in het OBW

Dat in de parlementaire geschiedenis van de groepsvrijstellingsregeling wordt gesproken over een garantie valt misschien wel te verklaren, aangezien de groepsvrijstellingsregeling werd geïntroduceerd toen het OBW nog geldend recht was. In het huidige Burgerlijk Wetboek is geen uitwerking opgenomen inzake de rechtsvorm ‘garantie’ maar in het OBW werd de garantie wel genoemd. Zie hiervoor artikel 1352 OBW in samenhang met artikel 1351 OBW:

In artikel 1351 OBW komt de partijautonomie tot uitdrukking. Een partij kan alleen verbintenissen aangaan waarbij hij zichzelf verbindt. De gedachte is dat een partij zijn eigen belangen nastreeft. Als uitzondering op dit beginsel wordt in artikel 1352 OBW het zich sterk maken of instaan voor een andere partij genoemd.

De basis voor een garantie is een overeenkomst waarbij de garant zich tot schuldenaar maakt van een prestatie (bijvoorbeeld het voldoen van een schadevergoeding). De garant raakt die prestatie verschuldigd wanneer een andere partij een prestatie die de garant niet aangaat niet voldoet. Hoofdelijkheid staat aan de andere kant van het spectrum. Op basis van de wet is een partij (mede)schuldenaar voor een prestatie die hem wel aangaat. Borgtocht houdt het midden tussen de garantie en hoofdelijkheid:1

Bij borgtocht verplicht de borg zich tot het voldoen van dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar. Deze prestatie gaat de borg niet aan. De borg kan pas worden aangesproken wanneer de hoofdschuldenaar niet presteert. Daarmee bevat borgtocht met name kenmerken van de garantie.

De rechtsfiguur garantie is genoemd in artikel 1352 OBW. Maar daarmee is de rechtsfiguur garantie niet nader uitgewerkt. Scholten heeft betoogd dat de wet wel een nadere uitwerking van de rechtsvorm garantie bevat, door de wel uitgewerkte rechtsfiguur borgtocht als een species van de garantie te beschouwen:2

Wanneer onder het OBW borgtocht als een species van de garantieovereenkomst werd beschouwd, dan werd met borgtocht invulling gegeven aan de term ‘garantie’. De termen ‘garantie’ en ‘garant stellen’ zijn destijds ook herhaaldelijk gebezigd in de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling en in de Europese richtlijnen. Als borgtocht een species van garantie is, past borgtocht als zekerheid binnen de kaders die worden genoemd in de parlementaire geschiedenis en lijkt hoofdelijkheid, waarover in de parlementaire overwegingen niet wordt gesproken, een vergissing te zijn.

Scholten heeft betoogd dat de borgtocht een specifieke verschijningsvorm van de rechtsvorm garantie is.3 Volgens hem is de kerngedachte achter een garantie en een borgstelling (anders dan bij hoofdelijkheid) dat een partij zich sterk maakt voor een ander voor een schuld die hem niet aangaat.

Een ander onderscheid met hoofdelijkheid is dat bij de borgstelling alsook bij de garantieovereenkomst aansprakelijkheid voortvloeit uit een specifiek daartoe gesloten overeenkomst. Bij een hoofdelijke verbintenis ontbreekt een dergelijke zelfstandige grondslag voor de binding van de hoofdelijk schuldenaren. Hoofdelijke gebondenheid voor meerdere schuldeisers ontstaat op basis van eenzelfde (gedeelde) causa. Hier past wel enige nuance. Hoewel het uitgangspunt bij hoofdelijke aansprakelijkheid is dat deze ontstaat op basis van eenzelfde feit, is dit uitgangspunt in artikel 1331 OBW verlaten. In die bepaling valt terug te lezen dat partijen zich tot hoofdelijk schuldenaar kunnen verklaren. Daarmee is sprake van een zelfstandige rechtshandeling op basis waarvan de hoofdelijke gebondenheid ontstaat.

Scholten gaf met zijn betoog de dogmatische onderbouwing voor een keuze die de Hoge Raad had gemaakt. In zijn arrest van 19234 had de Hoge Raad geoordeeld dat de veel gebruikte rechtsfiguur ‘hoofdelijke borg’ een variant van borgtocht was en dat dit geen vorm van hoofdelijkheid was. Omdat een dogmatische onderbouwing in het voornoemde arrest ontbrak, leek de keuze van de Hoge Raad voornamelijk een praktisch antwoord op de vraag of de bepalingen van borgtocht of de bepalingen van hoofdelijkheid van toepassing waren op de veel gebruikte – in de praktijk ontwikkelde – rechtsfiguur ‘hoofdelijke borg’.

Het OBW maakte geen duidelijk onderscheid tussen de rechtsfiguren hoofdelijkheid en borgtocht. De Hoge Raad had wel aangegeven dat de bepalingen van borgtocht van toepassing waren op de rechtsfiguur waarbij een partij zich garant verklaarde voor de schuld van een derde, welke rechtsfiguur werd aangeduid als hoofdelijke borg. De opvatting dat er een strikt onderscheid bestond tussen borgtocht en hoofdelijkheid en dat borgtocht moest worden gezien als een species van de rechtsfiguur garantie, kwam voornamelijk voort uit de meningen die werden gegeven in de literatuur. Daarin werd als vaststaand feit aangenomen dat borgtocht een species was van de rechtsfiguur garantie. Als zeer sprekend voorbeeld kan een citaat worden genomen van Suijling, uit het door hem geschreven handboek Inleiding tot het Burgerlijk Recht:5

Bergervoet heeft de ontwikkeling in zijn proefschrift treffend samengevat en concludeert als volgt:6