1.4 Afbakening

Dit onderzoek is niet rechtsvergelijkend opgezet. De reden hiervoor is dat de probleemstelling van het onderzoek op goede wijze kan worden onderzocht aan de hand van Nederlandse rechtsbronnen. Dit neemt echter niet weg dat op verschillende plaatsen wordt verwezen naar de bepalingen in Europese richtlijnen waarvan art. 2:403 BW de implementatie is en de equivalenten van het groepsregime in Luxemburg, Ierland en Duitsland.

Empirisch onderzoek naar het gebruik van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring, de intrekking van een 403-verklaring en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid blijft grotendeels buiten beschouwing. Op enkele plekken wordt verwezen naar cijfers van de Kamer van Koophandel met betrekking tot het aantal bij het handelsregister gedeponeerde 403-verklaringen, verklaringen van de leden of aandeelhouders van een 403-maatschappij dat zij instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften, verklaringen tot intrekking van een 403-verklaring en mededelingen van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

Daarnaast is het onderzoek beperkt tot de juridische aspecten van de compensatie die de crediteuren ontvangen omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien. Doordat de crediteuren deze jaarrekening niet kunnen inzien, kunnen zij niet (mede) aan de hand daarvan schatten hoe groot het risico is dat hun vordering op de 403-maatschappij niet (volledig) zal worden voldaan. Op grond van de 403-verklaring hebben de crediteuren ook een vordering op de moedermaatschappij. Zij kunnen de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij wel inzien en (mede) aan de hand daarvan schatten hoe groot het risico is dat deze vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Ik laat in dit onderzoek buiten beschouwen op welke wijze en op basis van welke maatstaven een crediteur aan de hand van een jaarrekening kan schatten hoe groot het risico is dat een vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Ik ga bijvoorbeeld niet in op de waardering van activa, het beoordelen van zekerheidsrechten, het bepalen van de liquiditeit of het vaststellen van de rangorde van vorderingen. Ik richt mij enkel op de (on)mogelijkheid voor een crediteur om de jaarrekening van de moeder- en de 403-maatschappij te kunnen inzien.

De in art. 2:360 BW genoemde rechtspersonen1 die niet een rechtspersoon van openbaar belang zijn in de zin van art. 2:398 lid 7 BW,2 kunnen gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Ik beperk mij echter in beginsel tot NV’s en BV’s die gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling. De reden daarvoor is dat mij uit de jurisprudentie geen gevallen bekend zijn waarbij de 403-maatschappij niet een NV of een BV is. Slechts op plekken waar dit relevant is, behandel ik de mogelijkheid dat de 403-maatschappij een andere rechtsvorm heeft dan een NV of een BV.

Op grond van art. 2:403 lid 1 sub c BW moeten de financiële gegevens van de 403-maatschappij zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij die is opgemaakt aan de hand van wetgeving waarop krachtens het toepasselijke recht van toepassing is: Verordening (EG) 1606/20023 (hierna: de verordening EU IFRS), richtlijn 2013/34/EU (de richtlijn jaarrekeningen), de richtlijn betreffende de (geconsolideerde) jaarrekening van banken en andere financiële instellingen4 of de richtlijn betreffende de (geconsolideerde) jaarrekening van verzekeringsondernemingen.5 Als een 403-maatschappij rechtsgeldig gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, is vereist dat de moedermaatschappij op grond van het Unierecht aan deze voorschriften is gebonden.6 Van Zoest merkt op dat de genoemde jaarrekeningvoorschriften van toepassing zijn op de meest bekende en veelvoorkomende Europese commerciële rechtsvormen.7 Evenals bij een 403-maatschappij beperk ik mij echter in beginsel tot de gevallen dat de moedermaatschappij een NV of een BV is. Uit de jurisprudentie zijn mij namelijk ook geen gevallen bekend waarbij de moedermaatschappij niet een NV of een BV is. Slechts op plekken waar dit relevant is, zal ik ingaan op de mogelijkheid dat de moedermaatschappij een andere (Nederlandse of niet-Nederlandse) rechtsvorm heeft.