64.3 Een korte geschiedenis van non-codificatie

De zojuist beschreven stamboom is ook behulpzaam bij het ontdekken van een samenhang in onderdelen van de Algemene wet bestuursrecht die in de codificatiegeschiedenis niet direct zichtbaar is. Ter illustratie een korte beschrijving.

In 1989 vindt de regering het nog geen tijd voor codificatie van het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Er is sprake van aanbouwwetgeving, en de codificatie van zorgvuldigheid en evenredigheid krijgen voorrang. Wel worden titels van de wet gereserveerd voor onderwerpen die gerelateerd zijn aan het vertrouwensbeginsel, zoals titel 4.2 voor bestuursovereenkomsten. Ook voor een uitwerking van het rechtzekerheidsbeginsel is plaats gereserveerd: afdeling 4.1.5 voor de wijziging en intrekking van beschikkingen.1 Het onderwerp beleidsregels, waaraan titel 4.4 plaats moet bieden, is in potentie een uitwerking van beide beginselen.

Zo worden in 1994 een eerste en tweede tranche van kracht, waarin het vertrouwensbeginsel en het materiële rechtszekerheidsbeginsel geen rol van betekenis spelen. Inmiddels is de wetgever dan druk aan de slag met de derde tranche.2 Deze is om diverse redenen interessant voor ons onderwerp. De algemene regeling voor subsidies verdrijft de bestuursovereenkomsten uit titel 4.2, maar introduceert tegelijkertijd het artikel waarin ook nu, anno 2018, het vertrouwensbeginsel het meest concreet is uitgewerkt. Artikel 4:50 bepaalt, kort samengevat, dat zolang de subsidie niet is vastgesteld het bestuursorgaan de subsidieverlening ten nadele van de ontvanger kan wijzigen of intrekken, mits het de schade vergoedt die de ontvanger lijdt doordat hij in het vertrouwen op de subsidie anders heeft gehandeld dan hij zonder subsidie zou hebben gedaan. Ofwel: het door de subsidieverlening opgewekte vertrouwen mag worden geschonden, maar niet zonder vergoeding van dispositieschade.3 Wat dit wetsartikel bovendien bijzonder maakt, is dat het gezien kan worden als een uitwerking van het materiële rechtszekerheidsbeginsel én van het vertrouwensbeginsel. Van het eerste, omdat er sprake is van aantasting van een door de subsidieverlening gevestigde rechtspositie; van het laatste, omdat de in het vooruitzicht gestelde subsidievaststelling geen doorgang vindt.

De derde tranche kent nog twee andere regelingen die interessant zijn voor ons onderwerp. Titel 4.4 (Beleidsregels) bevat een uitwerking van het vertrouwensbeginsel, waar artikel 4:84 het bestuursorgaan verplicht om in beginsel overeenkomstig de beleidsregel te handelen. Deze bepaling is voor veel auteurs inspiratie geweest voor de regeling van de binding van bevoegdhedenovereenkomsten.4Titel 10.1 (Mandaat en delegatie)5 levert een interessant stukje wetsgeschiedenis op. De bepalingen over mandaat brengen de Raad van State tot de vraag waarom in het wetsvoorstel geen regeling is opgenomen voor de toerekening van een buiten de grenzen van het mandaat genomen besluit aan het bestuursorgaan. De regering vindt dit niet nodig, omdat bestuursorganen zich zelden op het ontbreken van geldig mandaat zouden beroepen. En passant wijdt de regering een passage aan het vertrouwensbeginsel: het beschermt degene die op de aanwezigheid van een geldig mandaat vertrouwt en daarop ook mocht vertrouwen.6

Het lot van de titel over bestuursovereenkomsten is bekend. Deze codificatie komt al voor de inwerkingtreding van de Awb onder druk te staan als de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingskwaliteit in 1992 in de rechtsontwikkeling geen aanleiding ziet om tot een wettelijke regeling van convenanten te komen.7 Het kabinet neemt dat standpunt over en ziet in 1994 in een advies van de Raad voor het binnenlands bestuur over bestuurlijke overeenkomsten geen aanleiding om daarop terug te komen.8 De Raad van State weet het kabinet evenmin op andere gedachten te brengen als zij in 1999 adviseert om in elk geval voor bevoegdhedenovereenkomsten tussen bestuursorganen onderling het kader van de Wgr verplicht voor te schrijven.9 Het kabinet verwijst naar de vijfde tranche, waarover de Kamer even tevoren bij brief is geïnformeerd.10 Deze tranche zal bepalingen bevatten over nadeelcompensatie, intrekking en wijziging van beschikkingen11 en overeenkomsten. Inmiddels lopen er naast de voorbereiding van de vierde tranche allerlei afzonderlijke Awb-projecten. De bewindslieden waarschuwen dat voor de vijfde tranche maar zeer beperkt wetgevingscapaciteit beschikbaar zal zijn. Dat betekent volgens hen overigens ‘geenszins, dat wij van een vijfde tranche van de Awb zouden willen afzien, maar slechts dat de voorbereiding daarvan pas in de tweede helft van deze kabinetsperiode ter hand kan worden genomen’.

Daarmee eindigt deze korte geschiedenis van de non-codificatie van het vertrouwensbeginsel. De vierde tranche bevat op dit vlak geen nieuws12 en van het uitstel van de vijfde tranche kwam het voorspelbare afstel.13 De Raad van State doet in 2005 nog wel een poging de regering te verleiden tot codificatie van de fiscale rechtspraak met betrekking tot het vertrouwensbeginsel, maar de regering houdt de boot af. Volgens de regering is de codificatie van het vertrouwensbeginsel mede afhankelijk van de gedachtevorming over de verdere ontwikkeling van het bestuursrecht.14 Deze gedachtevorming heeft in den brede nog onvoldoende vorm gekregen, aldus de regering.15

Overziet men deze historie, dan valt op dat de wetgever codificatie van het vertrouwensbeginsel op zichzelf wel nuttig lijkt te vinden, maar zij van meet af aan bepaald geen prioriteit heeft gekregen. Codificatie op deelterreinen wordt steevast uitgesteld met het argument dat het onderwerp een integrale visie verlangt, en de gedachtevorming daarover nog onvoldoende is uitgekristalli- seerd.16 De vraag rijst of en waarom de wetgever hier nog energie in zou moeten steken.