7.4.3 De Boek/Van Gorp (Digicolor)

Uiteindelijk heeft de Hoge Raad pas in 2004 in het arrest De Boek/Van Gorp (soms ook aangeduid als Digicolor-arrest) iets meer duidelijkheid geschapen.1 De casus was als volgt. Werknemer Van Gorp was in 1977 als huisdrukker in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Destil. In 1995 maakte Destil duidelijk de onderneming te willen staken; in maart 1997 vroeg de directeur van Destil, de heer De Boek, die tevens indirect alle aandelen hield in Destil, aan Van Gorp of hij wilde werken bij een door De Boek op te richten drukkerij die ook het drukwerk voor Destil zou verzorgen. Van Gorp stemde hiermee in. Hiertoe richtte De Boek Digicolor op. De Boek was ook hiervan bestuurder en indirect ook enig aandeelhouder. Kort na indiensttreding bij Digicolor (eind december 1997) verzocht Digicolor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Van Gorp wegens een vertrouwensbreuk en vermeende onbekwaamheid van Van Gorp. Dit verzoek werd op 4 februari 1998 afgewezen. Later die maand werd Van Gorp onder diens protest op non-actief gesteld. Op 5 maart besloot de algemene vergadering van aandeelhouders van Digicolor tot aanvraag van eigen faillissement wegens de penibele financiële situatie. Besloten werd geen gebruik te maken van de Digicolor ten dienste staande kredietfaciliteiten. De arbeidsovereenkomst met Van Gorp werd, na het uitspreken van het faillissement, door de curator direct opgezegd. Op 17 maart 1998 echter richtten de zoon van De Boek en een vennootschap waarvan De Boek zelf directeur-grootaandeelhouder was de vennootschap onder firma Drukkerij De Boek op. Deze vof exploiteerde de drukkerij in hetzelfde pand en daarbij werd gebruik gemaakt van dezelfde (kostbare) drukkerijapparatuur, die eerder ook door Destil en Digicolor werd gebruikt. Van Gorp stelde dat De Boek onrechtmatig had gehandeld, nu deze er niet alles aan had gedaan Van Gorp aan het werk te houden, terwijl dat in zijn macht lag. Bij de rechtbank had Van Gorp geen succes, bij het hof wel. Het hof legde er de nadruk op dat De Boek aangaf geen toekomst meer te zien voor eerst Destil en later Digicolor, terwijl hij zeer kort daarna een nieuwe drukkerij was begonnen, maar dan zonder Van Gorp. Van Gorp kreeg een schadevergoeding op basis van de kantonrechtersformule toegekend, waarbij de A-factor tevens zijn diensttijd bij Destil bevat. De Boek stelde beroep in cassatie in.

De Hoge Raad oordeelde dat het hof tot zijn conclusie had kunnen komen dat De Boek het faillissement van Digicolor had aangevraagd met het vooropgezette doel de arbeidsrechtelijke bescherming van Van Gorp te omzeilen, welke overweging hij liet volgen door een in dit verband vrij cruciale toevoeging:

Uit deze laatste overweging kan voorzichtig de conclusie worden getrokken, dat de Hoge Raad een redelijk soepele leer (de "ruime leer") ten aanzien van misbruik hanteert. Ook als van een reële faillissementssituatie sprake is, kan misbruik worden gemaakt van de bevoegdheid het faillissement aan te vragen. Net als in het arrest MTW/FNV gaf de financiële situatie op zichzelf genomen aanleiding tot aangifte van het faillissement, maar in beide gevallen werd aangenomen dat ook dan sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid. Enige nuancering blijft niettemin noodzakelijk: indien een doorstart met slechts een deel van het werknemersbestand een gevolg is van de benarde financiële situatie, is daarmee nog niet gezegd dat sprake is van misbruik. Schaink meende uit voorgaande arresten te mogen afleiden dat sprake was van een uitgekristalliseerde regel, te weten dat altijd eerst moet worden bezien of sprake is van misbruik, waarna (en naar ik begrijp: los hiervan) wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van de toestand opgehouden te hebben betalen, oftewel een reële faillissementssituatie. Hij komt daar in de laatste druk van zijn boek min of meer op terug, mede naar aanleiding van hierna te bespreken jurisprudentie, maar houdt niettemin toch twee stelregels staande: (1) als sprake is van het doelbewust creëren of regisseren van het faillissement verdient de misbruikvraag prioriteit en (2) het enkele feit dat de werkgever heeft opgehouden te betalen als bedoeld in artikel 1 FW staat niet in de weg aan vernietiging van het faillissement wegens misbruik.2