HR, 30-06-2023, nr. 21/05249

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [eiser 1] en [eiseres 2] zijn vanaf 1 februari 2008 de eigenaren van het perceel met opstallen aan de [a-straat 1] in [plaats] (hierna: [perceel 1] ). Dit perceel behoorde voordien in eigendom toe aan achtereenvolgens [betrokkene 1] (van 31 maart 1983 tot 15 november 2002) en [betrokkenen 2] (van 15 november 2002 tot 1 februari 2008).

(ii) [verweerster] is sinds 22 juli 2015 eigenaar van percelen met opstallen aan de [a-straat 2] . Dit zijn [perceel 2] (met daarop het tot woning verbouwde voormalige schoolgebouw) en [perceel 3] (met daarop oorspronkelijk een transformatorhuisje). Deze liggen ten (noord-)westen van [a-straat 1] .

(iii) Tot voor kort bestond de feitelijke begrenzing, bezien vanaf de [a-straat] , uit achtereenvolgens (i) een hekwerk lopend oostelijk langs het transformatorhuisje en tot de noordgevel van het transformatorhuisje2., en (ii) een op de noordzijde van het transformatorhuisje aansluitende muur van een fietsenstalling (ook: betonschutting), beide op de percelen van [verweerster] .

(iv) De kadastrale grens loopt oostelijk schuin achter de (voormalige) feitelijke begrenzing langs, over grond die [eiser 1] en [eiseres 2] tot hun tuin rekenen. Deze situatie wordt hieronder aan de hand van een foto van Google Earth weergegeven. De op de foto ingetekende lijnen en aantekeningen zijn door het hof ter zitting met instemming van partijen besproken.3.

(v) In hoger beroep (en cassatie) gaat het geschil (uitsluitend nog) over de omlijnde strook ten oosten van de voormalige fietsenstalling, noordelijk van het transformatorhuis (hierna: de strook grond).4.

Bij inleidende dagvaarding van 13 juni 2017 heeft [verweerster] , samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd [eiser 1] en [eiseres 2] te veroordelen tot ontruiming van de strook grond.Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat uit een grensreconstructie van het Kadaster volgt dat de door [eiser 1] en [eiseres 2] in gebruik genomen strook grond haar in eigendom toebehoort.

[eiseres 2] is in eerste aanleg niet verschenen. [eiser 1] is wel verschenen en heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij de eigendom van de strook heeft verkregen door middel van de overdracht(en) in aansluiting op (primair) verkrijgende of (subsidiair) bevrijdende verjaring ten gunste van zijn rechtsvoorgangers [betrokkene 1] in 1993 (art. 3:99 BW) dan wel [betrokkenen 2] in 2003 (art. 3:105 BW).

In reconventie heeft [eiser 1] , kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd:(I) voor recht te verklaren dat hij eigenaar is van de strook grond, dan wel dat de tot ontruiming strekkende vordering van [verweerster] is verjaard, en(II) [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade ad € 2.500,-.Hij heeft aan vordering (II) ten grondslag gelegd dat [verweerster] de door [eiser 1] aangebrachte erfafscheiding en beplanting heeft verwijderd en vernield.

[verweerster] heeft in reconventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid.

Op 14 november 2017 hebben een descente en een comparitie plaatsgevonden.5.Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenvonnis van 28 maart 20186.heeft de rechtbank [eiser 1] toegelaten te bewijzen (i) dat zijn rechtsvoorgangers vanaf 31 maart 1983 gedurende (tenminste) 10 of 20 jaar het bezit hebben gehad van de strook grond, en (ii) dat de strook gedurende genoemde verjaringstermijnen niet toegankelijk is geweest vanaf [perceel 3] en [perceel 2] .

In dat kader hebben partijen getuigen doen horen en hebben zij conclusies na enquête genomen.

Bij eindvonnis van 29 mei 20197.heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser 1] – anders dan ten aanzien de grond langs het hekwerk (rov. 2.7-2.9) – niet is geslaagd in het bewijs dat zijn rechtsvoorgangers de grond gelegen achter de voormalige fietsenstalling vanaf 31 maart 1983 in bezit hebben genomen, zodat er ten aanzien van dat gedeelte geen eigendomsverkrijging door verjaring heeft plaatsgevonden:

“2.10. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 1] niet in het bewijs is geslaagd dat zijn rechtsvoorgangers de grond gelegen achter de voormalige fietsenstalling vanaf 31 maart 1983 in bezit hebben genomen.

2.11. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen. Uit de getuigenverklaringen kan [eiser 1] nog worden gevolgd in zijn stelling dat de grond achter de stalling niet toegankelijk was vanaf het perceel dat thans eigendom is van [verweerster] en daarvan (al dan niet provisorisch) was afgescheiden. In de verklaring van [betrokkene 1] liggen evenwel geen feiten en omstandigheden besloten waaruit kan worden afgeleid dat hij zich op een naar buiten toe kenbare wijze als rechthebbende van de strook grond heeft geuit. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de strook grond dicht was begroeid en niet uitnodigde om er te gaan kijken. Dat [betrokkene 1] onderhoud aan de bosschages heeft gepleegd volgt niet uit zijn verklaring, integendeel, het onderhoud van het op de strook aanwezige groen, zoveel staat niet ter discussie, vond (halfjaarlijks) in opdracht van de schooldirectie plaats. Dat volgt uit de getuigenverklaring [getuige 1] die van 1984 tot augustus 2000 schooldirecteur is geweest. Uit de schriftelijke verklaring van [getuige 2] , conciërge in de periode van 1997 tot 2014, volgt dat rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [verweerster] (de familie [betrokkenen 2] ) bij de schooldirectie hebben aangedrongen op onderhoud van het op de ter discussie staande grond aanwezige groen. Onder die omstandigheden - zo oordeelt de rechtbank - kan niet worden geoordeeld dat rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] zich op een naar buiten toe kenbare wijze als bezitter van de grond hebben gemanifesteerd. Nu niet gebleken is dat [betrokkene 1] (of rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] ) de grond achter de voormalige fietsenstalling in bezit heeft/hebben genomen, dient het beroep van [eiser 1] op eigendomsverkrijging door bevrijdende en/of verkrijgende verjaring te worden gepasseerd.”

In conventie heeft de rechtbank verstek verleend tegen [eiseres 2] . Voorts zijn [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld de strook te ontruimen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser 1] afgewezen.8.

[eiser 1] en [eiseres 2] zijn van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen met conclusie (memorie van grieven tevens wijziging van eis in reconventie, p. 27) tot vernietiging en:in conventie: tot afwijzing van de vorderingen van [verweerster] ;in reconventie: tot veroordeling van [verweerster] tot: - ontruiming van de strook grond ten oosten van de oorspronkelijke erfafscheiding waarvan het gebruik aan [eiser 1] door middel van verjaring toekomt; - herstel van de erfafscheiding op de plaats waar deze feitelijk stond voordat [verweerster] deze heeft doen verwijderen; - vergoeding van de door [eiser 1] geleden schade aan tuin en beplanting van de strook ten bedrage van het door de hovenier te factureren bedrag dan wel een ex aequo bedrag van € 2.500,-.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 1 juli 2021 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.9.Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij arrest van 28 september 202110.heeft het hof (i) de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd, (ii) [eiseres 2] niet-ontvankelijk verklaard in de door haar ingestelde vorderingen en (iii) het door [eiser 1] in hoger beroep gevorderde afgewezen.

Daartoe heeft het hof met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 2] het volgende overwogen:

“2.4 (...) Bovendien is de eis van [eiser 1] gewijzigd. Die is nu ook door [eiseres 2] ingesteld. Kort gezegd wordt in hoger beroep, eveneens onder druk van een dwangsom, ontruiming door [verweerster] gevorderd (die heeft de fietsenstalling inmiddels afgebroken en op een deel van de strook een berging en een schutting gebouwd), en herstel in de oude toestand, met schadevergoeding. (....)

2.5 [eiseres 2] moet in die gewijzigde vordering niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat zij niet voor het eerst een vordering in hoger beroep kan instellen. Tegen de wijziging door [eiser 1] zijn door [verweerster] geen bezwaren aangevoerd. Die wijziging is ook niet strijdig met procedurele regels. Anders dan bij de rechtbank, kan [eiser 1] in die vordering nu wel worden ‘ontvangen’. Uit het feit dat [eiseres 2] deze heeft gesteund, blijkt immers dat het gaat om een vordering namens [eiser 1] en [eiseres 2] ten behoeve van het perceel waarvan zij samen eigenaar zijn (artikel 3:171 BW).”

Vervolgens heeft het hof vooropgesteld dat de grondslag van zowel het verweer als de vorderingen van [eiser 1] en [eiseres 2] (verjaringsverkrijging door een van hun rechtsvoorgangers op de voet van art. 3:99 BW of art. 3:105 jo. 3:306 BW) meebrengt dat als eis geldt een ‘onafgebroken bezit door de rechtsvoorgangers van [eisers].’. Een beroep op bezit van [eiser 1] en [eiseres 2] zelf gaat niet op, omdat de sinds 2008 eventueel lopende verjaring in 201611.door [verweerster] tijdig is gestuit (rov. 3.3). Met betrekking tot het begrip ‘bezit’ heeft het hof als volgt overwogen:

“3.4 Aan het begrip bezit in de zin van deze wettelijke bepalingen (3:108 BW in combinatie met artikel 3:113 BW) worden hoge eisen gesteld: het moet openbaar en ondubbelzinnig zijn en moet erop wijzen dat de betrokkene zich als rechthebbende beschouwt (hier: als eigenaar). In de woorden van de rechtbank: het moet zodanig zijn dat die persoon naar verkeersopvattingen het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Daarvoor zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende. De vraag of rechtsvoorgangers van [eisers] zich in die zin hebben gedragen, moet worden beantwoord aan de hand van alle feitelijke omstandigheden van het geval12.. Het ligt op de weg van [eisers] om dit bezit – dat dus niet snel wordt aangenomen – te bewijzen13..”

Daarop is het hof tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van het voor verjaring vereiste bezit van de rechtsvoorgangers van [eisers] Het hof heeft dit als volgt gemotiveerd:

“Dat de doorgang naar de strook was afgesloten, wijst niet op bezit van rechtsvoorgangers van [eisers]

De rechtbank heeft overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of rechtsvoorgangers van [eisers] het exclusieve bezit van de strook grond hebben gehad, mede van belang is of die strook toegankelijk was vanaf de percelen die nu eigendom van [verweerster] zijn14.. Die vaststelling is juist: als die strook toegankelijk was – wat van belang kan zijn voor het onderhoud van de achterzijde van de fietsenstalling die hoort bij perceel [a-straat 2] – dan ligt het niet voor de hand de eigenaar van het buurperceel als bezitter aan te merken. Omgekeerd is het echter geen doorslaggevend argument om die conclusie wel te trekken als de strook vanaf [a-straat 2] niet toegankelijk is geweest. Het was immers de eigenaar van dat perceel die ervoor heeft gekozen een strook eigen grond vrij te laten bij de bouw van de fietsenstalling. Daardoor is weliswaar een feitelijke, bebouwde begrenzing ontstaan die niet overeenkwam met de kadastrale erfgrens, maar dat leidt nog niet tot bezit van de eigenaar van het aangrenzende erf. Dat is ook niet het geval als deze zijn tuin overeenkomstig die begrenzing, onbelemmerd door zijn buren, heeft ingericht, gebruikt en onderhouden. Dat is zelfs niet het geval als hij daarbij te goeder trouw heeft gehandeld.

Dit is echter wel de kern van de grieven. In onderdeel 26 vatten [eisers] het zo samen: de opvolgende eigenaren van het perceel [a-straat 1] hebben de strook vanaf 1960 of zelfs eerder ‘onafgebroken, ondubbelzinnig en exclusief’ in bezit en in gebruik gehad; zij hebben de strook ‘gebruikt als eigen grond/tuin, zonder dat een ander hen dat gebruik en bezit belette en/of daar inbreuk op maakte en/of enige termijn heeft gestuit’15.. Zoals gezegd, is het onjuist om alleen hieruit te concluderen dat sprake is geweest van het vereiste bezit in juridische zin.

Om terug te komen op de toegankelijkheid van de strook: de rechtbank heeft uiteindelijk, op grond van de afgelegde getuigenverklaringen, geconcludeerd16.dat de strook vanaf [a-straat 2] niet toegankelijk was, en daarvan (al dan niet provisorisch) was afgescheiden. Die conclusie trekt het hof ook – maar, zoals gezegd, dat betekent niet dat rechtsvoorgangers van [eisers] alleen al om die reden als bezitter van de strook kunnen worden aangemerkt. Met die constatering ontvalt het belang aan de discussie over de vraag of er op enig moment wel een doorgang is geweest (wat [eisers] bestrijden)17.en overigens ook of zich op de strook een tegelpad bevond18..

[eiser 1] heeft geen bezitsdaden aangevoerd

3.8 Net als het hof heeft de rechtbank dit alles tot uitgangspunt genomen. [Z]ij heeft daarom terecht aan de orde gesteld of rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] zich op een naar buiten toe kenbare wijze als bezitter van de grond hebben gemanifesteerd19.. De conclusie dat daarvan niet is gebleken, deelt het hof. In hoger beroep is daar geen verandering in gekomen: nog steeds wijst niets erop dat enige rechtsvoorganger van [eiser 1] en [eiseres 2] op enig moment bezitsdaden ten aanzien van de strook heeft verricht.

Het standpunt van [eiser 1] en [eiseres 2] over het snoeien van de hazelaars op de strook kan hun niet helpen

3.9 Een deel van de discussie in hoger beroep spitst zich toe op het onderhoud van de begroeiing op de strook (de hazelaars). Daarom zal het hof er nog een overweging aan wijden.

3.10 [eisers] hebben zich niet (voldoende duidelijk) op het standpunt gesteld dat zij de hazelaars hebben gesnoeid. Zij voeren zelfs aan dat snoeien helemaal geen bezitsdaad is20.. In zoverre ontbreekt het hun verweer (en de vordering van [eiser 1] ) aan een onderbouwing. Zij bestrijden wel dat de rechtsvoorganger van [verweerster] die begroeiing vanaf de kant van de fietsenstalling heeft gesnoeid, maar ook dat is geen onderbouwing van hun eigen verweer of vordering. Het hof is bovendien net als de rechtbank van oordeel dat juist wel aannemelijk is dat de rechtsvoorganger van [verweerster] deze hazelaars heeft gesnoeid, en het onderhoud van de strook dus kennelijk als zijn verantwoordelijkheid beschouwde.”

Bij procesinleiding van 20 december 2021 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben hun beroep schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Middelonderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van het voor verjaringsverkrijging vereiste onafgebroken bezit bij de rechtsvoorgangers van [eisers] Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiseres 2] in haar vordering niet ontvankelijk is.

Onderdeel 1: verkrijging door verjaring

Het eerste onderdeel is (blijkens subonderdeel 1.1) gericht tegen rov. 3.4-3.10 van het bestreden arrest en het daarin vervatte oordeel dat – kort gezegd – de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] nooit bezitter zijn geweest van de strook grond. Tegen dit oordeel richt het middelonderdeel klachten in twaalf genummerde subonderdelen.21.

Inleiding: bezit

In deze procedure is van belang of de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] aan te merken waren als bezitters van de omstreden strook grond. Alleen als deze rechtsvoorgangers bezitters waren, kan de verjaringstermijn van tien jaar (verkrijgende verjaring, art. 3:99 BW) of twintig jaar (bevrijdende verjaring, art. 3:105 BW in samenhang met art. 3:306 BW) zijn verstreken vóór de door het hof vastgestelde stuitingshandeling – zie de in cassatie niet bestreden rov. 3.3. Zonder dit bezit kan het beroep van [eiser 1] en [eiseres 2] op verkrijging door verjaring niet slagen. In verband daarmee is het volgende juridisch kader van belang.22.

De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent.23.Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.24.Relevant zijn alle concrete omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden.25.De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis.

Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring (onder meer) vereist dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud)).26.Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.27.De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.28.Het gaat erom of bepaalde handelingen van de bezitter op de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ de indruk moeten maken dat zijn recht wordt bedreigd.29.

Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.30.‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.31.Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht in de rechtspraak van uw Raad figureert.32.

Inbezitneming

Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.

Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij weer art. 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.33.

Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.34.A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.35.

Als voor de inbezitneming de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW geldt, zal van inbezitneming derhalve in beginsel geen sprake zijn indien de oorspronkelijk bezitter nog macht over het goed behoudt.36.

Subonderdelen 1.2 t/m 1.5: de geldende maatstaf, de irrelevantie van het keuzeaspect en de weging ten opzichte van de inrichting, het gebruik en onderhoud door (rechtsvoorgangers van) [eiser 1] en [eiseres 2]

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof met zijn oordelen in rov. 3.4, 3.5 en 3.7 heeft miskend dat de vraag of sprake is van bezit (art. 3:107 lid 1 jo. 3:108 BW) althans inbezitneming (art. 3:113 BW) naar objectieve maatstaven moet worden beantwoord op grond van de verkeersopvatting, met inachtneming van art. 3:109 e.v. BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Althans miskent het hof dat de vraag of de uiterlijke feiten wijzen op bezit op basis van de verkeersopvatting moeten worden beoordeeld.

In de bestreden rov. 3.4 schetst het hof het juridisch kader waarbinnen moet worden vastgesteld of er sprake is van bezit van de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] . Het neemt tot uitgangspunt dat moet worden voldaan aan de eisen van art. 3:108 jo 3:113 BW, in welk verband het verwijst naar de overweging van de rechtbank (kennelijk: rov. 2.6 van het eindvonnis) dat het bezit zodanig moet zijn dat de betrokkene naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Deze vraag moet volgens het hof worden beantwoord aan de hand van alle feitelijke omstandigheden van het geval. Anders dan het middel betoogt, volgt hieruit niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf.

Dat volgt evenmin uit de met het subonderdeel bestreden overweging dat de enkele omstandigheid dat de strook niet toegankelijk was vanaf de percelen van (thans) [verweerster] niet leidt tot het oordeel dat de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] als bezitters kunnen worden aangemerkt (rov. 3.5 en 3.7). Het hof heeft in rov. 3.5 tot uitdrukking gebracht dat de feitelijke begrenzing het gevolg is van een gedraging van de eigenaar en niet het gevolg is van of anderszins wijst op een door een van de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] gepleegde bezitsdaad – een gedraging waaruit ondubbelzinnig bezit blijkt.37.

Hieruit volgt dat subonderdeel 1.2 faalt.

Subonderdeel 1.3 berust op de lezing dat het hof – met name in rov. 3.5 en 3.7 – tot uitgangspunt heeft genomen dat de niet-toegankelijkheid van een stuk grond vanaf het perceel van de eigenaar als gevolg van de geplaatste erfafscheiding niet kan bijdragen aan de conclusie dat sprake is van (in)bezit(neming) van de eigenaar van een aangrenzend (en wel toegang daartoe biedend) perceel. Het klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat dergelijke ontoegankelijkheid wel een rol kan spelen.

Het subonderdeel faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 3.5 onderkend dat dergelijke toegankelijkheid of het gebrek daaraan van belang kan zijn voor het vaststellen van bezit of inbezitneming, maar vervolgens geoordeeld dat de ontoegankelijkheid vanaf het perceel van de eigenaar in dit geval niet zonder meer meebrengt dat een van de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] de strook grond in bezit heeft genomen.

Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof althans miskend dat voor de vraag of sprake is van inbezitneming niet relevant is of een uiterlijk feit – in dit geval: de ontoegankelijkheid van de grond en de aanwezigheid van een afscheiding – het gevolg is van de eigen keuze van de (toenmalige) eigenaar. Het gaat erom of dat uiterlijke feit naar objectieve maatstaven, althans op grond van de verkeersopvatting, de conclusie kan rechtvaardigen dat sprake is van (in)bezit(neming) of aan die conclusie kan bijdragen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een uiterlijk feit dat het gevolg is van een keuze van de eigenaar nooit wijst op (in)bezit(neming) van een ander, heeft het hof volgens het subonderdeel eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook een uiterlijk feit dat een gevolg is van een eigen keuze van de eigenaar kan immers (onder omstandigheden) naar verkeersopvatting, althans naar objectieve maatstaven, wijzen op in(bezit)neming door een ander.

Het subonderdeel gaat eraan voorbij dat pas sprake is van (ondubbelzinnig) bezit als uit gedragingen van de beweerde bezitter blijkt dat hij pretendeert eigenaar te zijn. Een geobjectiveerde rechthebbende zou daaruit immers moeten begrijpen dat zijn recht werd bedreigd. Bij zijn eigen gedraging is dat niet aan de orde. Dit is in lijn met de ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste dat voor bezit geldt (zie hiervoor alinea 2.6). Dit brengt mee dat wel degelijk relevant is of een afscheiding is geplaatst door de eigenaar of door de beweerde bezitter, omdat het plaatsen van de afscheiding slechts in het tweede geval als gedraging van de beweerde bezitter kan worden aangemerkt, waaruit in bepaalde omstandigheden ondubbelzinnig bezit kan blijken.38.Wie op enige afstand van de erfgrens een muur bouwt, bewerkstelligt daarmee immers nog geen machtsuitoefening door de buren, laat staan inbezitneming. Ik wijs er in dit kader op dat bezit voortduurt, zolang niet een van de in art. 3:117 BW aangegeven gronden van bezitsverlies – te weten kennelijke prijsgeving door de beziter of bezitsverkrijging door een ander – zich voordoet.39.In het algemeen wordt aangenomen dat prijsgeving van bezit van onroerende zaken door de eigenaar niet mogelijk is.40.

Hiermee is niet gezegd dat de aanwezigheid van een door de eigenaar aangebrachte afscheiding nooit kan bijdragen aan het oordeel dat er sprake is van inbezitneming door een ander. Dat het hof van een andere rechtsopvatting uitgaat valt uit het bestreden arrest niet af te leiden, zodat het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

Het een en ander brengt mee dat subonderdeel 1.4 faalt.

Subonderdeel 1.5 keert zich tegen het oordeel dat de (eventuele) omstandigheid dat de strook niet toegankelijk is vanaf de percelen van (thans) [verweerster] nog niet leidt tot bezit van de eigenaar van het aangrenzende erf, “ook niet (...) als deze zijn tuin overeenkomstig die begrenzing, onbelemmerd door zijn buren, heeft ingericht, gebruikt en onderhouden (...) zelfs niet (...) als hij daarbij te goeder trouw heeft gehandeld” (rov. 3.5, slot). Geklaagd wordt dat het hof miskent dat uit die laatstbedoelde omstandigheden, tezamen met de niet-toegankelijkheid en feitelijke begrenzing, op grond van de verkeersopvatting of de uiterlijke feiten naar objectieve maatstaven wel kan volgen dat sprake is van inbezitneming van de eigenaar van dat aangrenzend perceel. Die omstandigheden zijn immers bij uitstek bezitsdaden. In ieder geval valt volgens het subonderdeel zonder nadere motivering niet in te zien waarom daarvan in het onderhavige geval geen sprake zou zijn, nu het hof in rov. 3.5 tot feitelijk uitgangspunt heeft genomen dat rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] de strook grond als eigen tuin hebben ingericht, gebruikt en onderhouden.41.

Het middel kan worden nagegeven dat het hof een absolute en daarmee onjuiste regel heeft geformuleerd: inrichting, gebruik en onderhoud kunnen kwalificeren als bezitsdaden en, eventueel tezamen met de niet-toegankelijkheid, het oordeel dragen dat sprake is van bezit.

De rechtsklacht faalt echter bij gebrek aan belang, nu het hof, in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna alinea 2.36 e.v.) heeft geoordeeld dat inrichting, gebruik en onderhoud voor zover daaruit inbezitneming zou moeten blijken in dit geval onvoldoende zijn komen vast te staan (rov. 3.8-3.10). Daaruit volgt tevens dat de motiveringsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.5 faalt dus.

Subonderdelen 1.6 t/m 1.10: geen oog voor verschillende bezitsdaden van (rechtsvoorgangers van) [eiser 1] en [eiseres 2]

Volgens subonderdeel 1.6 valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom geen sprake zou zijn van inbezitneming van de strook grond door de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] op grond van de omstandigheid dat (a) die grond als gevolg van de aanwezige afscheiding niet toegankelijk is vanaf het perceel van [verweerster] , (b) die grond wel toegankelijk is vanaf het aangrenzend perceel, (c) de grond door de afscheiding van het perceel van [verweerster] was afgescheiden – naar het hof in rov. 3.7 vaststelt – en (d) [eiser 1] en [eiseres 2] en hun rechtsvoorgangers de grond hebben ingericht, gebruikt en onderhouden – naar het hof in rov. 3.5 tot uitgangspunt neemt. Uit die omstandigheden volgt immers, althans kan volgen, dat naar objectieve maatstaven op grond van de verkeersopvatting en/of de uiterlijke feiten sprake is van bezit van [eiser 1] en [eiseres 2] . Zonder nadere, ontbrekende, motivering valt niet in te zien waarom het hof oordeelt dat die omstandigheden tezamen niet tot de conclusie leiden dat sprake is van inbezitneming door de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] , aldus de klacht.

Onder (a) en (c) gaat het om dezelfde omstandigheid. Voorts gaat het in de bestreden overwegingen, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, uitsluitend om de vraag of de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] (en niet zijzelf) bezitsdaden hebben verricht (vgl. rov. 3.3, in cassatie niet bestreden). Anders dan waar het subonderdeel onder (d) van uitgaat, neemt het hof in zijn rov. 3.5 niet tot uitgangspunt dat de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] de strook grond hebben ingericht, gebruikt en onderhouden. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1.5.

In het licht van de enkele resterende omstandigheden – dat de strook grond door de afscheiding niet toegankelijk is vanaf het perceel van (thans) [verweerster] en wel vanaf het perceel van (thans) [eiser 1] en [eiseres 2] – is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het gaat hierbij niet om gedragingen van de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] waardoor het bezit van een rechtsvoorganger van [verweerster] tenietgaat.

Dit betekent dat subonderdeel 1.6 faalt.

Volgens subonderdeel 1.7 miskent het hof dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming van een stuk grond mede relevant is (a) dat die grond is afgescheiden van het perceel van de eigenaar en feitelijk deel uitmaakt van het aangrenzende, (b) dat de eigenaar van het aangrenzend perceel het ongestoorde genot en gebruik van die grond heeft en (c) dat de rechtsvoorganger van de eigenaar van het aangrenzend perceel de grond heeft doorverkocht als onderdeel van het aangrenzend perceel en daarvoor ook is betaald. Volgens het subonderdeel zijn dit steeds uiterlijke feiten, althans omstandigheden, die naar verkeersopvatting of objectieve maatstaven kunnen leiden tot of bijdragen aan het oordeel dat sprake is van inbezitneming.

Het hof heeft in rov. 3.4 vooropgesteld dat voor inbezitneming een gedraging van de beweerde bezitter is vereist waaruit ondubbelzinnig van zijn bezit blijkt en waardoor het bezit van de vorige bezitter wordt tenietgedaan. Voorts heeft het hof in rov. 3.4 uitdrukkelijk onder ogen gezien dat bij het vaststellen van bezit alle feitelijke omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Hieruit blijkt dat het hof de relevantie van de in het subonderdeel genoemde omstandigheden (a) en (b) niet heeft miskend. Het is echter van oordeel dat die in dit geval bij gebreke van bezitsdaden niet tot bezit leiden. Omstandigheid (c) – vermeende doorverkoop – kan niet tot bezit leiden (zie hierna bij subonderdeel 1.8).

Subonderdeel 1.7 faalt.

Subonderdeel 1.8 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van [eiser 1] en [eiseres 2] :

- (a) de grond is sinds 1960 door middel van een door de gemeente opgericht hekwerk en betonschutting afgescheiden van het perceel van [verweerster] en als gevolg van die afscheiding maakte het feitelijk en visueel sinds 1960 deel uit van het aangrenzend perceel42.;

- (b) uit de kadasterregisters valt geen andere grens af te leiden, die zou enkel uit een kadastrale uitmeting hebben kunnen blijken43.;

- (c) [eiser 1] en [eiseres 2] en hun rechtsvoorgangers hadden de grond sinds 1960 in ongestoord gebruik als eigen grond of tuin; zij hebben genot en gebruik gehad van de strook grond en deze als zodanig onderhouden44.;

- (d) de familie [betrokkenen 3] heeft haar perceel inclusief de daarvan feitelijk deel uitmakende strook verkocht en met de transportakte geleverd aan [betrokkene 1]45.;

- (e) hetzelfde geldt voor de verkoop en overdracht door [betrokkene 1] aan [betrokkenen 2]46.;

- (f) hetzelfde geldt voor de verkoop en overdracht door [betrokkenen 2] aan [eiser 1] en [eiseres 2]47., waarbij de makelaar van [betrokkenen 2] , die meermaals bij de verkoop van het perceel betrokken was, ervan uitging en ook heeft verklaard dat de feitelijke situatie conform de juridische situatie was.48.

Volgens het subonderdeel laten zuiverder bezitsdaden dan de omheining, het ongestoorde gebruik als tuin en de verkoop en levering van de strook grond zich nauwelijks denken.

Met betrekking tot de aangevoerde stellingen geldt het volgende.

De stellingen (a) en (b) kunnen in zichzelf niet leiden tot het oordeel dat er sprake is geweest van inbezitneming door rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] . Er is immers geen gedraging van enige rechtsvoorganger uit af te leiden die als inbezitneming kan worden aangemerkt.

Stelling (c) dat [eiser 1] en [eiseres 2] en hun rechtsvoorgangers de grond sinds 1960 in gebruik hadden, daarvan het genot hadden en deze onderhielden is niet onbesproken gebleven, maar verworpen, althans in ieder geval voor zover de stelling inhield dat het gebruik, genot en onderhoud een bezitsdaad opleverden. Het hof heeft in rov. 3.8 het oordeel van de rechtbank tot het zijne gemaakt dat [eiser 1] en [eiseres 2] niet zijn geslaagd in het bewijs dat hun rechtsvoorgangers zich als bezitter hebben gemanifesteerd en geoordeeld dat ook in hoger beroep niets erop wijst dat de voorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] op enig moment bezitsdaden hebben verricht. Het hof is op de stellingen aangaande het onderhoud van de strook grond en het snoeien van de daar aanwezige begroeiing ingegaan in rov. 3.9-3.10, zodat ook deze stellingen niet onbesproken zijn.

De (impliciete) verwerping van deze als (c) aangeduide stelling is om meerdere redenen niet onbegrijpelijk.

Op verschillende van de aangehaalde vindplaatsen wordt melding gemaakt van omstandigheden met betrekking tot de periode waarin [eiser 1] mede-eigenaar is.49.Deze periode valt niet in het tijdvak waarin het hof bezit bij de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] moet vaststellen – zie wederom de onbestreden rov. 3.3.

Weliswaar is op de aangehaalde vindplaatsen verschillende malen herhaald dat rechtsvoorgangers ongestoord gebruik en genot van de grond hadden, maar nergens is nader gespecificeerd waarin dit gebruik en genot bestonden.50.Alleen MvG nr. 115 lijkt daarop aan te sturen:

“115. Ten eerste kan met recht de vraag worden gesteld, hoe een eigenaar van een perceel zich naar buiten toe moet gedragen, om te laten zien dat hij de eigenaar is, anders dan de wijze waarop [betrokkene 1] dat heeft gedaan, nl. door elke dag zijn huis en tuin te bezoeken en te bewonen en de tuin te onderhouden, zoals hij dat heeft gedaan; zijn huis met een slot af te sluiten en te openen als hij daar komt, terwijl [betrokkene 1] een ieder die zich aldaar in zijn huis en tuin onbevoegd zou vertonen, zou hebben gevraagd weg te gaan. Voorts dat [betrokkene 1] zijn huis en tuin aan een derde heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen, daarbij zich jegens die koper ( [betrokkenen 2] ) zich voor hebben gedaan als eigenaar van huis en tuin, die werd begrensd door een hekwerk en een betonmuur, en de koopprijs voor die verkoop en eigendomsoverdracht heeft ontvangen, zonder dat een ander hem dat belette.”

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de genoemde omstandigheden geen bezitsdaden met betrekking tot de strook grond heeft gezien. Wat het gestelde onderhoud betreft heeft het hof zijn oordeel in rov. 3.9-3.10 onderbouwd. Het bezoeken, bewonen en met een slot afsluiten van het huis zijn evident niet aan te merken als bezitsdaden met betrekking tot de strook grond. Het bezoeken van de strook grond heeft het hof kennelijk onder verwijzing naar het eindvonnis van de rechtbank (rov. 2.11) niet aannemelijk geacht, aangezien “ [betrokkene 1] heeft verklaard dat de strook grond dicht was begroeid en niet uitnodigde om er te gaan kijken.” Deze stelling is daarmee voldoende gemotiveerd verworpen.

Wat betreft de stellingen (d) tot en met (f), te weten dat de verschillende rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] steeds de strook grond hebben verkocht en met transportaktes hebben geleverd, kan het volgende worden opgemerkt.

Volgens de transportakten van 1 februari 2008 en 15 november 200251.is verkocht en geleverd: het kadastrale [perceel 1] .

In dit kader is relevant wat uw Raad overwoog in zijn arrest Kasteel Oud-Wassenaar van 7 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1268, NJ 2017/304, rov. 3.4.2):

“Weliswaar heeft het hof in die overweging – terecht – geoordeeld dat […] de eigendom van de strook grond niet kan hebben verkregen door overdracht nu de leveringsakte alleen melding maakt van perceel [001] , maar dat oordeel laat onverlet dat […] ten tijde van die overdracht eigenaar of bezitter van de strook grond kan zijn geweest, dat de strook grond inbegrepen kán zijn geweest in de koopovereenkomst tussen hem en […] en dat […] in dat geval ten tijde van de levering van perceel [001] tevens aan […] het (voortgezet) bezit van de strook grond kan hebben verschaft. Indien […] reeds eigenaar van de strook grond is geweest, kan de bezitsverschaffing vervolgens tot eigendomsverkrijging door verjaring bij (de rechtsopvolgers van) […] hebben geleid (ten koste van […] ). Maar ook indien […] geen eigenaar was, had het hof moeten onderzoeken of (reeds) hij een heerschappij over de strook grond heeft uitgeoefend die als bezit moet worden aangemerkt, welk bezit dan door (de rechtsopvolgers van) […] kan zijn voortgezet.”

Uit deze passage is wel afgeleid dat het voor een niet-eigenaar mogelijk is bezit over te dragen.52.De formulering suggereert dat de verkoop en levering zelf niet zonder meer als bezitsdaden kunnen worden gezien.53.Uw Raad overweegt immers dat het hof had moeten onderzoeken of (reeds) de rechtsvoorganger bezit had, dat kan zijn voortgezet. Zo moest het hof toch op zoek naar een aan de levering voorafgaande inbezitneming.

In dat licht kon het hof ook met betrekking tot de stellingen (d) tot en met (f) volstaan met de overweging dat niets wijst op bezitsdaden.

Hetzelfde geldt voor de stelling dat de makelaar van [betrokkenen 2] ervan uitging dat de feitelijke en de juridische situatie overeenkwamen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarin geen bezitsdaden van rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] heeft gezien.

Het een en ander heeft tot gevolg dat subonderdeel 1.8 faalt.

Subonderdeel 1.9 berust op de lezing dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.6 en 3.8 tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiser 1] en [eiseres 2] zich niet mede op de afscheiding met een hekwerk en betonschutting, het feitelijk gebruik, de inrichting van die grond als tuin, het onderhoud daarvan alsmede de verkoop van de grond door zijn rechtsvoorgangers als onderdeel van het aangrenzend perceel hebben beroepen ter onderbouwing van hun beroep op de verkrijgende of bevrijdende verjaring. In dat geval heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken, aldus de klacht.

Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheden in dit geval ofwel onvoldoende zijn komen vast te staan ofwel (voor zover ze zijn komen vast te staan) geen inbezitneming door (een van de) rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] opleveren, zodat het beroep op verkrijgende of bevrijdende verjaring niet slaagt.

Subonderdeel 1.10 bestrijdt de vaststelling (in rov. 2.2) dat dat de feitelijke begrenzing bestond uit ‘de achterzijde van het transformatorhuisje’ en de ‘aansluitende muur van een fietsenstalling’ voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat de feitelijke afgrenzing niet, zoals [eiser 1] en [eiseres 2] hebben gesteld, bestond uit een ‘hekwerk’ en een ‘betonschutting’.

In de processtukken worden voor de aanduiding van het in hoger beroep en cassatie nog relevante deel van de voormalige erfafscheiding de begrippen (betonnen) ‘muur van een fietsenstalling’ en ‘betonschutting’ door elkaar gebruikt, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

Wat betreft het transformatorhuisje is juist dat [eiser 1] en [eiseres 2] uitvoerig hebben betoogd dat daar, komend vanaf de [a-straat] , een hekwerk achterlangs liep dat aan het einde van dat huisje haaks (met een hoek van 90 graden) aansloot op de betonmuur, aldus het perceel van (thans) [verweerster] afsluitend van het perceel van (thans) [eiser 1] en [eiseres 2] .54.Volgens s.t. nr. 2.10 is slechts relevant dat de afscheiding ervoor zorgde dat de strook grond niet bereikbaar was vanaf het perceel van [verweerster] en feitelijk en visueel onderdeel was van het aangrenzend perceel. Op dit punt volgt het hof het oordeel van de rechtbank dat de strook niet toegankelijk was vanaf het perceel van (thans) [verweerster] (rov. 3.7). De klacht faalt.

Subonderdeel 1.11: verschillende bezitsdaden leggen gewicht in de schaal in verhouding tot beweerdelijk gepleegd onderhoud door de gemeente

Subonderdeel 1.11 ziet op (i) het oordeel van het hof in rov. 3.8 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 2.11 van het eindvonnis en (ii) het oordeel dat aannemelijk is dat de rechtsvoorganger van [verweerster] de hazelaars heeft gesnoeid en het onderhoud van de strook als zijn verantwoordelijkheid beschouwde (rov. 3.10, slot). Het klaagt dat voor zover het hof daarmee heeft overwogen dat het feit dat de grond dichtbegroeid was en niet uitnodigde om te gaan kijken (eindvonnis, rov. 2.11) en/of het onderhoud aan de strook grond niet door de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] is gepleegd maar door de rechtsvoorganger van [verweerster] (rov. 3.10) tot de conclusie leidt dat geen sprake is van inbezitneming, dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom die omstandigheden op doorslaggevende wijze afdoen aan de in subonderdeel 1.8 genoemde op inbezitneming wijzende omstandigheden.

Zoals ik hierboven omtrent subonderdeel 1.8 heb opgemerkt heeft het hof (niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat de daarin genoemde omstandigheden niet wijzen op inbezitneming door de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] . Daarop stuit de klacht van subonderdeel 1.11 af.

Subonderdelen 1.12 en 1.13: oordeel onderhoud door rechtsvoorganger [verweerster] onvoldoende gemotiveerd

De subonderdelen 1.12 en 1.13 zijn gericht tegen het oordeel (a) dat (aannemelijk is dat) het onderhoud werd gepleegd door de rechtsvoorganger van [verweerster] (rov. 3.8 van het bestreden arrest jo. rov. 2.11 van het eindvonnis; rov. 3.10, slot), en (b) dat de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] bij de schooldirectie op onderhoud hebben aangedrongen (rov. 3.8 van het bestreden arrest jo. rov. 2.11 van het eindvonnis). Deze oordelen zouden volgens de subonderdelen onbegrijpelijk (gemotiveerd) zijn.

De processtukken bevatten geen stellingen waarmee onderbouwd wordt uiteengezet dat de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] zelf het onderhoud op de strook grond hebben gepleegd. Het hof oordeelt in dit verband, in cassatie onbetwist, dat de enkele betwisting van door de rechtsvoorganger van [verweerster] gepleegd onderhoud geen onderbouwing is van het verweer en de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] . Dit betekent dat het eventuele slagen van deze subonderdelen niet kan afdoen aan het oordeel dat er geen sprake is van inbezitneming door de rechtsvoorgangers van [eiser 1] en [eiseres 2] . Overigens sturen de subonderdelen aan op een herwaardering van (getuigen)bewijs waarvoor in cassatie geen plaats is.

De subonderdelen 1.12 en 1.13 kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2: reconventionele vordering in hoger beroep na verstek in eerste aanleg

Onderdeel 2 van het middel is blijkens subonderdeel 2.1 gericht tegen rov. 2.4-2.5, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiseres 2] in haar (ook door [eiser 1] ingestelde) gewijzigde vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk is, omdat zij niet voor het eerst in hoger beroep een vordering kan instellen. De bedoelde vordering houdt in dat [verweerster] wordt veroordeeld tot ontruiming van de grond, herstel daarvan in de oude toestand en het betalen van schadevergoeding, een en ander onder druk van een dwangsom.55.Dit oordeel wordt bestreden met de volgende klachten.

Volgens subonderdeel 2.2 miskent het hof met dit oordeel dat een appellante wel voor het eerst in hoger beroep een vordering (in reconventie) kan instellen, indien jegens haar in eerste aanleg verstek is verleend en zij als gevolg van het verschijnen van een mede-gedaagde in eerste aanleg geen verzet heeft kunnen instellen tegen de uitspraak in eerste aanleg – in welk geval zij wel de mogelijkheid zou hebben gehad om een reconventionele vordering in te stellen – maar tegen die uitspraak vanwege het verschijnen van die mede-gedaagde enkel hoger beroep openstond. In die situatie mag die appellante volgens het subonderdeel wel een reconventionele vordering instellen. Dat geldt in ieder geval voor zover die vordering gelijk is aan de (gewijzigde) eis van de mede-appellant die in eerste aanleg wel is verschenen.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover het hof deze regel niet heeft miskend, het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat [eiseres 2] in eerste aanleg niet is verschenen en [eiser 1] in eerste aanleg wel is verschenen en in reconventie heeft gevorderd (i) een verklaring voor recht dat hij eigenaar van de strook grond is alsmede (ii) schadevergoeding. Als gevolg daarvan was [eiseres 2] genoodzaakt tegen het mede jegens haar gewezen vonnis hoger beroep in te stellen in plaats van verzet, omdat dat vonnis ook jegens haar geldt als op tegenspraak gewezen. In hoger beroep heeft zij vervolgens dezelfde (reconventionele) vordering ingesteld als [eiser 1] , zoals het hof in rov. 2.4 tot uitgangspunt neemt.

De strekking van de beide subonderdelen is dat [eiseres 2] naast [eiser 1] had moeten worden ontvangen in de reconventionele vordering tot ontruiming, herstel in de oude toestand en schadevergoeding. De grondslag voor deze vordering is gelijk aan die van het door ( [eiser 1] en) [eiseres 2] gevoerde verweer, te weten een beroep op verkrijging door verjaring – hetzij verkrijgende, hetzij bevrijdende verjaring.56.In hoger beroep hebben [eiser 1] en [eiseres 2] steeds gezamenlijk geprocedeerd. Al hetgeen zij ter ondersteuning van hun beroep op verjaring hebben aangevoerd, hebben zij gezamenlijk aangevoerd.

Het beroep op verjaring is door het hof verworpen. De tegen deze verwerping gerichte klachten falen.

Aangezien de reconventionele vordering waarin [eiseres 2] niet-ontvankelijk is verklaard identiek is aan de vordering van [eiser 1] en er ter onderbouwing niets is aangevoerd dat niet tevens namens [eiser 1] is aangevoerd, kan het slagen van de tegen de niet-ontvankelijkheidsverklaring gerichte klachten niet leiden tot een andere uitkomst van de procedure.57.

Met het instellen van de vordering heeft [eiseres 2] beoogd ‘veilig te stellen dat ook jegens haar uitgesproken wordt dat zij de eigendom van de grond heeft en recht heeft op schadevergoeding.’ (s.t., nr. 3.2).

Voor het bereiken van dit doel is het instellen van een nieuwe eis in reconventie in hoger beroep niet nodig. In cassatie staat immers niet ter discussie dat [eiser 1] een vordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap (art. 3:171 BW – zie rov. 2.5 van het bestreden arrest). Voor gevallen waarin een van de deelgenoten ten behoeve van de gemeenschap een vordering instelt, geldt in de woorden van uw Raad het volgende:

‘Ingeval van een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW is iedere deelgenoot in beginsel bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap (art. 3:171 BW). In deze regel ligt besloten dat een deelgenoot in zijn vordering of verzoek kan worden ontvangen, ook indien de andere deelgenoten niet als formele procespartijen aan het geding deelnemen. Indien een of meer deelgenoten van deze bevoegdheid gebruikmaken, heeft de daarop gewezen en in kracht van gewijsde gegane uitspraak bindende kracht voor alle deelgenoten, dus ook voor diegenen die niet als formele procespartijen aan het geding hebben deelgenomen. Zij moeten dan immers allen als partij in de zin van art. 236 Rv worden beschouwd.’58.

Onderdeel 2 faalt daarom bij gebrek aan belang.

Inhoudelijk kan nog het volgende worden aangetekend.

Op grond van art. 353 lid 1 Rv kan een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld.59.De ratio van deze regel is gelegen in het verlies van een instantie.60.

Ten betoge dat deze ratio zich in dit geval niet voordoet, wordt in het middel aangevoerd dat [eiseres 2] een vordering heeft ingesteld die gelijk is aan die van [eiser 1] , terwijl daarover al wel in twee instantie is geprocedeerd. Daardoor zou toewijzing van die vordering [verweerster] niet benadelen in het door art. 353 lid 1 Rv beschermde belang (s.t., nr. 3.3).

Dit betoog ziet eraan voorbij dat het in appel gevorderde (ontruiming, herstel) niet identiek is aan hetgeen in eerste aanleg door [eiser 1] is gevorderd. In zoverre mist [verweerster] wel een instantie.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G