5.3 Het arrest Combinatie/De Staat

De casus in het arrest Combinatie/De Staat was de volgende. Tussen de Combinatie (een samenwerkingsverband van ABB Industrie B.V. en ULC Groep B.V.) en de Staat der Nederlanden (vertegenwoordigd door de Rijksgebouwendienst ("RGD")) vonden tussen juli 1987 en november 1989 in het kader van een aanbestedingsprocedure onderhandelingen plaats over het opleveren, in bedrijfstellen en onderhouden van een compleet kracht-/warmtestation. Deze onderhandelingen konden grofweg in drie onderhandelingsperiodes worden onderscheiden (niet te verwarren met de in de literatuur gemaakte onderverdeling in drie fasen). Gedurende de eerste periode van de onderhandelingen (juli 1987 tot oktober 1987) nodigde de RGD de Combinatie uit om — op basis van exclusiviteit — onderhandelingen te voeren met de RGD op de grondslag van een door de RGD opgestelde en door de Combinatie voor akkoord ondertekende intentieverklaring. Deze verklaring vermeldde onder meer een vaste aanneemsom van f 90 300 000 en een maximum van f 1 000 000 aan kostenvergoeding voor het geval dat de Staat om andere dan de bepaaldelijk aangegeven redenen van de gunning mocht afzien. De naar aanleiding hiervan door De Combinatie gedane offerte werd evenwel door de RGD afgewezen, onder meer omdat de vaste som van f 90 300 000 was overschreden. De Combinatie werd uitgenodigd om een nieuwe offerte te doen.

De tweede periode in de onderhandelingen liep van oktober 1987 tot februari 1988. Dit maal deed de Combinatie een offerte ad f 106 400 000, die echter wederom door de Staat werd afgewezen. Partijen besloten om toch door te onderhandelen. De derde periode in de onderhandelingen liep vervolgens van februari 1988 tot november 1988. In deze periode bracht de Combinatie deeloffertes uit.

In november 1988 brak de Staat de onderhandelingen af omdat zij een onderzoek wenste te doen naar de mogelijkheden om het desbetreffende project te privatiseren. Dit leidde uiteindelijk tot niets en in het voorjaar van 1989 werden de besprekingen met de Combinatie hervat. De onderhandelingen werden nog steeds op exclusieve basis gevoerd. Inmiddels was echter de opzet van het betreffende project door de Staat gewijzigd. In oktober 1989 werd een nieuwe offerte van de Combinatie wegens het overschrijding van het zogenaamd "taakstellend budget" afgewezen. Eind 1989 schreef de Staat op basis van een overigens wederom gewijzigde werkomschrijving een nieuwe aanbesteding uit. Daarop werd ook door derden ingeschreven en uiteindelijk werd het project aan een derde inschrijver gegund die een prijs geoffreerd had die aanmerkelijk lager lag dan de prijs die de Combinatie aan de Staat had geoffreerd.

Van belang is voorts dat tijdens de onderhandelingen de Combinatie nadrukkelijk en bij herhaling vergoeding had gevorderd van de Staat van de door haar gemaakte kosten. De RGD was die discussie telkenmale uit de weg gegaan, hangende de onderhandelingen met de Combinatie, maar had wel tot twee keer toe een bedrag aan de Combinatie betaald voor door deze te maken extra ontwerpkosten.

De Combinatie vorderde onder meer een verklaring voor recht dat de Staat jegens haar onrechtmatig had gehandeld door de onderhandelingen met de Combinatie af te breken. Daarnaast vorderde de Combinatie schadevergoeding ter hoogte van het positieve contractsbelang, subsidiair ter hoogte van het negatieve contractsbelang en, meer subsidiair, ten bedrage van de f 1 000 000 die in de intentieverklaring was genoemd aan kostenvergoeding voor het geval de Staat om andere dan de bepaaldelijk aangegeven redenen van de gunning mocht afzien. De rechtbank wees de primaire vordering van de Combinatie toe. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en wees al het gevorderde af.

In cassatie was vooral van belang het debat met betrekking tot de derde periode van de onderhandelingen. Gedurende deze periode, zo stelde het hof vast, was tussen partijen sprake van een voortdurende onduidelijkheid en ongewisheid over allerlei projectwijzigingen, waardoor bij de Combinatie een steeds sterkere reserve groeide ten aanzien van de realiseerbaarheid van het project. Daarnaast was de Staat de discussie omtrent het tussen partijen inmiddels gerezen geschil over vergoeding door de Staat van de door de Combinatie in vooral de eerste onderhandelingsperiode gemaakte kosten blijven ontlopen. Deze elkaar versterkende aspecten hadden, naar het oordeel van het hof, in toenemende mate eraan in de weg gestaan dat de Combinatie redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat daadwerkelijk nog enige overeenkomst tussen partijen tot stand zou komen en heeft er tenslotte toe geleid dat aan het einde van die derde onderhandelingsperiode van een zodanig vertrouwen geen sprake meer kon zijn.

Te dien aanzien merkte de Hoge Raad op, dat het hof kennelijk — en terecht — tot de uitdrukking had willen brengen dat in gevallen als het onderhavige, waarin onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd werden voortgezet, bij het oordeel omtrent de vraag of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is wegens gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de overeenkomst, voor wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend was hoe daaromtrent tenslotte, op het moment van afbreken, moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.

Het is dus heel goed mogelijk dat op enig moment het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen post vat dat enigerlei overeenkomst uit die onderhandelingen zal resulteren, maar dat nadien zich een omstandigheid aandient (bijv. een punt dat partijen in een eerder stadium nog niet in de onderhandelingen hadden betrokken maar dat uiteindelijk wel uitermate relevant blijkt) waardoor dat vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst weer afneemt, zodat partijen als het ware "terugglijden" naar de situatie waarin eenzijdig afbreken nog geoorloofd is. Teruggrijpend op de vereenvoudigde grafische weergaven zoals die in hfdst. 3 zijn gebruikt, zou men dit, wederom sterk vereenvoudigd, als volgt kunnen illustreren.