HR, 18-11-2022, nr. 21/00928

Op 1 september 2017 heeft het OM ter griffie te Sint Maarten een verzoekschrift ingediend tot het gelasten van een enquête en het treffen van voorlopige voorzieningen. Dat verzoekschrift is in het ongerede geraakt. Op 19 februari 2018 heeft het OM het verzoekschrift nogmaals ingediend.

Daarin heeft het OM verzocht dat het Hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschappen gedurende het tijdvak vanaf 1 januari 2009, of zoveel eerder als het onderzoek naar de hierna te noemen onderwerpen daartoe aanleiding geeft, tot de datum waarop het (eind)rapport gereed zal zijn, althans gedurende een door het Hof in goede justitie te bepalen tijdvak, en met betrekking tot de onderwerpen vermeld in paragraaf 6 van dit verzoekschrift, althans met betrekking tot door het Hof in goede justitie te bepalen onderwerpen;

2. drie personen zal benoemen teneinde dit onderzoek te verrichten;

3. voor de duur van het geding de volgende, althans door het Hof in goede justitie te bepalen, voorlopige voorzieningen zal treffen:

a. schorsing van de bestuursvoorzitter [belanghebbende 22] ;

b. aanstelling van een nieuwe bestuursvoorzitter van SMHHC, met toekenning van een ten laste van SMHHC komende, door het Hof in goede justitie te bepalen beloning;

c. schorsing van alle huidige commissarissen van SMHHC;

d. aanstelling van een aantal commissarissen bij SMHHC op zodanige wijze dat wordt voldaan aan alle statutair kwantitatieve en kwalitatieve vereisten, met toekenning van een ten laste van SMHHC komende, door het Hof in goede justitie te bepalen beloning;

e. bevel aan de vennootschappen binnen twee maanden na de datum van de uitspraak in deze zaak een legal and compliance officer te benoemen die toezicht houdt op naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving, statuten en Corporate Governance Code binnen de vennootschappen, met uitdrukkelijke bepaling dat de door het Hof te benoemen tijdelijk bestuurder tot die benoeming bij uitsluiting bevoegd is;

f. bevel aan de vennootschappen binnen twee maanden na de datum van de uitspraak in deze zaak een ombudsman/vertrouwenspersoon te benoemen waar personeelsleden van de vennootschappen misstanden, al dan niet anoniem, kunnen melden, en in dat kader een zogeheten Non-Retaliation Policy vast te stellen, met uitdrukkelijke bepaling dat de door het Hof te benoemen bestuurder tot die benoeming bij uitsluiting bevoegd is;

4. de vennootschappen zal veroordelen in de kosten van dit geding.

Hieraan heeft het OM het volgende ten grondslag gelegd, in de woorden van het Hof in rov. 2.5 van Beschikking I:

“2.5 aan deze verzoeken heeft het OM in zijn verzoekschrift ten grondslag gelegd dat gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid binnen de vennootschappen te twijfelen in de zin van artikel 2:274 BW. Het OM noemt in het verzoekschrift, samengevat, de volgende vijf gronden:

1. Corporate GovernanceAl jaren wordt niet voldaan aan de eisen gesteld door de statuten van verweerster sub 1 [SMHHC, A-G] en de Corporate Governance Code for Island Owned Companies Sint Maarten op het vlak van Corporate Governance. Zo heeft de toenmalige Minister van Toerisme, Economische Zaken, Transport en Telecommunicatie in augustus 2012 als vertegenwoordiger van de aandeelhouder zonder deugdelijke onderbouwing aan alle leden van de RvC verzocht om voortijdig hun ontslag in te dienen, waarna de RvC werd samengesteld uit drie leden in plaats van de statutair voorgeschreven minimale bezetting van vijf leden. De eveneens statutair voorgeschreven expertise binnen de RvC (scheepvaart/cruise, economisch, financieel en juridisch) is daarbij al jaren niet toereikend. Voorts is de RvC structureel informatie onthouden, zijn door het bestuur (op instructie van de aandeelhouder) besluiten genomen zonder noodzakelijke instemming van de RvC en wordt al jaren niet voldaan aan de verplichting om binnen een half jaar na het afsluiten van het boekjaar een algemene vergadering van aandeelhouders te houden met als doel het bevestigen en aannemen van de jaarcijfers en het jaarverslag.

2. Het project Causeway

Besloten is tot de bouw van een brug over de Simpson Bay. De vennootschappen hebben hiervoor een financiering van USD 50 miljoen aangetrokken. Het belang van de vennootschappen bij de opdracht tot de bouw van de Causeway valt volgens het OM niet in te zien, te minder nu voor de vennootschappen tegenover de aanzienlijke rentelasten geen inkomsten staan. Daarnaast roept de gang van zaken bij de gunning aan Volker Construction International en de totstandkoming van de uiteindelijke (hogere) prijs vragen op die de vennootschappen niet hebben beantwoord.

3. De Octaviolening

In 2009 heeft de RvC een geldlening van circa NAf 2,5 miljoen goedgekeurd voor de aanschaf van een havenkraan. Kredietverstrekker was het Panamese Octavio, waarvan een broer van de destijds fungerende RVC-voorzitter bestuurder was. Volgens het OM is hier sprake van een evident belangenconflict, valt niet in te zien waarom de kraan niet met eigen vermogen werd gefinancierd en is door de vennootschappen kennelijk geen onderzoek gedaan naar Octavio en de herkomst van het geld.

4. De schikking met Zebec

Verweerster sub 1 [SMHHC, A-G] is volgens het OM onverantwoorde risico’s aangegaan door met Zebec te contracteren over de uitgifte in ondererfpacht van een stuk grond van 3.000 m2 in het havengebied, welke fout de samenleving van Sint Maarten ten minste USD 10 miljoen heeft gekost, het bedrag waartegen de vennootschappen de vorderingen van Zebec hebben geschikt.

5. Fraude met nepfacturen

Uit een strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat in elk geval vanaf 2013 gefingeerde en in hoogte sterk overdreven facturen werden ingediend bij en betaald door de vennootschappen, die veelal nipt beneden de grens van USD 25.000 bleven waarboven de toestemming van de RvC vereist is. Deze facturen werden voor uitbetaling getekend door bestuurder [belanghebbende 22] . Op deze wijze is volgens het OM tot juli 2017 zeker USD 7 miljoen uit het vermogen van de vennootschappen weggesluisd.”

Op 15 mei 2018 hebben de vennootschappen een verweerschrift ingediend. Op 21 mei 2018 heeft het OM een akte ingediend houdende overlegging producties tevens vermindering van het verzoek tot het gelasten van voorlopige voorzieningen. Het verzoek is behandeld ter zitting van het Hof in het Court House in Sint Maarten op 24 mei 2018. Namens het OM en de vennootschappen zijn pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Voor het Land hebben de minister van Toerisme, Economische Zaken, Transport en Telecommunicatie en zijn gemachtigde het woord gevoerd. Beschikking is bij vervroeging bepaald op 14 juni 2018.

In rov. 3.1-3.8 van Beschikking I overweegt het Hof als volgt:

“3. De beoordeling3.1 Op grond van artikel 2:271 BW kan het Hof een of meer onderzoekers benoemen met de opdracht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij een rechtspersoon en daarmee nauw verbonden rechtspersonen. Artikel 2:272 lid 2 BW bepaalt onder meer dat het openbaar ministerie steeds bevoegd is een dergelijk verzoek te doen om redenen van openbaar belang. Ingevolge artikel 2:272 lid 3 BW kan het openbaar ministerie voorafgaand aan een in te dienen verzoek inlichtingen doen inwinnen bij de betreffende rechtspersoon over het beleid en de gang van zaken en is die rechtspersoon verplicht de gevraagde inlichtingen te verschaffen en inzage te verlenen. Artikel 2:276 lid 1 BW bepaalt dat het Hof in iedere stand van het geding waarin een onderzoek wordt verzocht voorlopige voorzieningen kan treffen als bedoeld in het derde lid van die bepaling.

Het door het OM ingediend verzoek om een enquête en zijn daaraan voorafgegane verzoeken aan de vennootschappen om inlichtingen hebben op een aantal punten reeds effect gesorteerd. Bestuurder [belanghebbende 22] is aansluitend op een schorsing van twee maanden op non-actief gesteld. Op 29 juni 2017 zijn naast [belanghebbende 22] tot statutair bestuurders benoemd [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De RvC telt inmiddels vijf leden. Ook is er is een klokkenluidersregeling ingevoerd. Het OM heeft op grond van deze door de vennootschappen getroffen maatregelen haar verzoeken om de voorlopige voorzieningen genoemd in overweging 2.4 onder 3b), 3c), 3d) en 3f) tweede gedeelte [zie onder 2.2 hiervoor, A-G] ingetrokken.

Ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorzieningen 3e) (benoeming legal and compliance officer) en 3f) eerste gedeelte (benoeming ombudsman/vertrouwenspersoon) heeft het OM verklaard bereid te zijn de betreffende verzoeken in te trekken zodra de vennootschappen uitvoering hebben gegeven aan het door hen geuite voornemen dergelijke functionarissen op korte termijn te benoemen.

Het OM heeft volhard bij de gevraagde voorlopige voorziening 3a) (de schorsing van bestuurder [belanghebbende 22] ). De vennootschappen hebben verklaard zich niet tegen die voorziening te verzetten. Zij hebben gesteld voornemens te zijn [belanghebbende 22] te ontslaan indien hij door het Gerecht in eerste aanleg schuldig wordt bevonden in de tegen hem lopende strafzaak. Ook [belanghebbende 22] zelf (die niet is verschenen) heeft geen blijk gegeven van bezwaar tegen de verzochte schorsing. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij de vennootschappen. Gelet op de aan het verzoek tot schorsing ten grondslag gelegde redenen en gelet op de omstandigheid dat de vennootschappen tot dusver zelf - behoudens [belanghebbende 22] ’s op non-actiefstelling met behoud van vertegenwoordigingsbevoegdheid - niet of nauwelijks maatregelen lijken te hebben getroffen of onderzoek lijken te hebben gedaan naar aanleiding van in het bijzonder de kwestie van de facturen, is het Hof van oordeel dat het belang van de vennootschappen de schorsing van [belanghebbende 22] als statutair bestuurder eist. De schorsing van [belanghebbende 22] is noodzakelijk en de redenen daarvoor zijn zwaarwegend. Die voorlopige voorziening zal dan ook worden getroffen.

Ten aanzien van het verzoek om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschappen hebben de vennootschappen het standpunt ingenomen dat er inderdaad, gelet op de constateringen op het gebied van de corporate governance en gelet op de kwestie van de nepfacturen, gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. Zij stellen voorts dat een enquête kan bijdragen aan de ook door hen, zeker bij overheidsvennootschappen, van groot belang geachte transparantie. Niettemin zijn de vennootschappen van mening dat een onderzoek zoals door het OM verzocht achterwege moet blijven. Zij stellen te vrezen dat de kosten van een enquête hoog zullen zijn en dat de onderzoekers een groot beslag zullen leggen op de tijd van hun bestuurders, terwijl die bestuurders zich volledig dienen te richten op het herstelproces na de orkanen van vorig jaar. Ter zitting hebben de vennootschappen subsidiair verzocht een te gelasten enquête niet eerder dan over een halfjaar te laten aanvangen. Zij hebben voorts te kennen gegeven dat zij voornemens zijn zelf onderzoek te laten doen (een “nulmeting”), dat zij ervoor openstaan om in samenspraak met het OM tot nadere maatregelen te komen en dat zij, in het bijzonder ook wat betreft het project Causeway, bereid zijn tot het verstrekken van nadere inlichtingen aan het OM. Binnenkort zal volgens de vennootschappen een commissaris met een juridische achtergrond worden benoemd, zodat dan ook zal zijn voldaan aan de kwalitatieve eisen die de statuten stellen aan de samenstelling van de RvC. Over de verdenkingen tegen [belanghebbende 22] en diens positie binnen de vennootschappen verwachten de vennootschappen meer duidelijkheid te krijgen als zijn strafzaak later deze maand wordt behandeld.

Bij de behandeling ter zitting hebben het Land en de RvC het standpunt van de vennootschappen onderschreven.

Het Hof ziet aanleiding zijn uitspraak ten aanzien van het gevraagde onderzoek en de gevraagde voorlopige voorzieningen 3e) (benoeming legal and compliance officer) en 3f) eerste gedeelte (benoeming ombudsman/vertrouwenspersoon) aan te houden tot na een voortzetting van de behandeling. Daarmee krijgen de vennootschappen de gelegenheid voort te gaan met het treffen en afronden van maatregelen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken bij de vennootschappen en tot het treffen van maatregelen om de gevolgen van eerder gevoerd onjuist beleid zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken. De vennootschappen zullen voorts met het OM in overleg kunnen treden over de vraag in hoeverre de bezwaren van de vennootschappen tegen een enquête - de kosten en het tijdsbeslag - kunnen worden verlicht, alsmede over de vorm en reikwijdte van een in opdracht van de vennootschappen en/of een eventueel op last van het Hof te verrichten onderzoek.

Bepaald zal worden dat de behandeling zal worden voortgezet op 13 december 2018. Alle partijen dienen zich op de rolzitting van het Hof van 27 november 2018 in Curaçao bij akte uit te laten over de vraag in hoeverre nadere maatregelen als hiervoor bedoeld zijn getroffen en wat hun dan actuele standpunt is ten aanzien van nut en noodzaak van de verzochte enquête.”

In het dictum van Beschikking I (rov. 4):

- schorst het Hof, bij wijze van voorlopige voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden, [belanghebbende 22] als statutair bestuurder van de vennootschappen (rov. 4.1);

- verklaart het Hof Beschikking I tot zover uitvoerbaar bij voorraad (rov. 4.2);

- bepaalt het Hof dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet ter zitting van het Hof in het Court House te Sint Maarten op donderdag 13 december 2018, 10.00 uur (rov. 4.3);

- bepaalt het Hof dat partijen op de rolzitting van het Hof in Curaçao van 27 november 2018 een akte zullen nemen als bedoeld in rov. 3.8 (peremptoir, uitstel in beginsel niet mogelijk) (rov. 4.4);

- houdt het Hof iedere verdere beslissing aan (rov. 4.5).

Na Beschikking I is door het OM en door de vennootschappen op de rolzitting van 27 november 2018 een akte ingediend. De behandeling van het verzoek van het OM is voortgezet ter zitting van het Hof in het Court House in Sint Maarten op 13 december 2018. Namens het OM en de vennootschappen zijn pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Ook de minister van Toerisme, Economische Zaken, Transport en Telecommunicatie en de gemachtigden van de commissarissen en van het Land hebben het woord gevoerd. Beschikking is bepaald op 22 februari 2019.

In rov. 2.1-2.8 van zijn beschikking van 22 februari 2019 (hierna: Beschikking II)3.overweegt het Hof als volgt:

“2. De verdere beoordeling

Bij de beschikking van 14 juni 2018, waarbij het Hof volhardt, is [belanghebbende 22] bij wijze van voorlopige voorziening geschorst als statutair bestuurder van de vennootschappen. De uitspraak ten aanzien van de door het OM gevraagde enquête en ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorzieningen strekkend tot de benoeming van een legal and compliance officer en een ombudsman/vertrouwenspersoon, is bij die beschikking aangehouden, onder meer teneinde de vennootschappen in de gelegenheid te stellen voort te gaan met het treffen en afronden van maatregelen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken bij de vennootschappen en tot het treffen van maatregelen om de gevolgen van eerder gevoerd onjuist beleid zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken.

Het OM heeft op grond van de vervolgens door de vennootschappen getroffen maatregelen zijn verzoeken met betrekking tot de benoeming van een legal and compliance officer en een ombudsman/vertrouwenspersoon ingetrokken, zoals het OM dat eerder ook al had gedaan ten aanzien van zijn verzoeken om voorlopige voorzieningen te treffen die betrekking hadden op de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen.

Wat resteert is het verzoek van het OM een enquête te gelasten en daartoe drie onderzoekers te benoemen. Het tussen het OM en de vennootschappen gepleegde overleg heeft niet geleid tot overeenstemming over de vorm en reikwijdte van een in opdracht van de vennootschappen of een eventueel op last van het Hof te verrichten onderzoek.

Het OM neemt het standpunt in dat er alsnog een breed onderzoek moet worden gelast naar de gang van zaken binnen de haven, omdat de vennootschappen en haar organen zelf niet in staat en niet bereid zijn gebleken de werkelijke oorzaken van de problematiek te achterhalen en zelf adequate maatregelen te treffen. Het OM wijst er op dat bijvoorbeeld geen inhoudelijke onderzoeksopdracht is gegeven aan de aangestelde compliance officer en dat geen échte maatregelen zijn genomen om te voorkomen dat de haven ook in de toekomst wordt gebruikt voor politieke of persoonlijke belangen die het bedrijf - en uiteindelijke de bevolking van Sint Maarten - schade toebrengen. De vele door de jaren heen geschreven rapporten en adviezen over het openbaar bestuur en financieel misbruik van overheidsbedrijven in Sint Maarten ten spijt, is er volgens het OM nauwelijks iets concreets veranderd in de haven. Een diepgaand onderzoek blijft volgens het OM noodzakelijk om daadwerkelijk inhoudelijke veranderingen binnen het havenconcern teweeg te kunnen brengen. Daarbij zouden onder meer de vragen aan de orde moeten komen wat er is gebeurd, hoe dat heeft kunnen gebeuren, hoe de controlesystemen hebben kunnen falen, wie de verantwoordelijke personen waren, wat de precieze schade is, en of ook het huidige management, de raad van commissarissen of de aandeelhouder een verwijt treft.

De vennootschappen, de commissarissen en het Land verzetten zich tegen het verzoek. Volgens de vennootschappen hebben zij reeds de nodige maatregelen getroffen en is het wachten nu op de vonnissen in de diverse strafzaken. De nadelen van een enquête zouden volgens de vennootschappen niet opwegen tegen de mogelijke voordelen.

Zoals in de beschikking van 14 juni 2018 is overwogen, is voldoende gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de vennootschappen. Overwogen werd voorts dat de vennootschappen tot dusver zelf - behoudens [belanghebbende 22] ’s op non-actiefstelling - niet of nauwelijks maatregelen leken te hebben getroffen of onderzoek leken te hebben gedaan naar aanleiding van in het bijzonder de kwestie van de nepfacturen. Dat laatste is nog steeds, zij het in mindere mate, aan de orde. Namens de vennootschappen zijn brieven naar aannemers gestuurd van wie de betreffende facturen afkomstig waren, maar van verdere actie jegens hen is niet gebleken. Voorts hebben de vennootschappen een overzicht opgesteld van de betreffende facturen, maar verder dan deze inventarisatie is het onderzoek kennelijk niet gegaan. De vennootschappen hebben gesteld voornemens te zijn [belanghebbende 22] te ontslaan indien hij in de strafzaak door het Gerecht schuldig wordt bevonden. Ook met betrekking tot de overige betrokkenen bij de kwestie van de nepfacturen stellen de vennootschappen te wachten op de uitkomst van strafrechtelijke procedures. Zeker gelet op de vermoede omvang van de vermoede fraude - volgens het OM gaat het om zo’n USD 12 miljoen - is de passieve houding van de vennootschappen en haar organen ten aanzien van de vermoede fraude opmerkelijk. Dat geldt in het bijzonder ook voor de stelling van de vennootschappen dat zij, zolang de strafrechter geen uitspraak heeft gedaan, geen mogelijkheden hebben tot onderzoek naar de rol van [belanghebbende 22] en anderen bij de vermoede fraude en dat zij vooralsnog niet in de positie zijn om maatregelen te treffen.

Het Hof zal de vennootschappen, de commissarissen en het Land in de gelegenheid stellen bij akte uiteen te zetten welk nader onderzoek is gedaan naar in het bijzonder de kwestie van de nepfacturen, wie daar volgens dat onderzoek bij betrokken zijn geweest en welke maatregelen zijn getroffen om herhaling te voorkomen en om de geleden schade te verhalen. De zaak zal daartoe naar de rolzitting worden verwezen als hierna omschreven. Het OM zal bij antwoordakte kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.”

In het dictum van Beschikking II (rov. 3):

- verwijst het Hof de zaak naar de rolzitting van het Hof in Sint Maarten van 28 juni 2019 voor akte aan de zijde van de vennootschappen, de commissarissen en het Land als bedoeld in rov. 2.7 (rov. 3.1);

- bepaalt het Hof dat het OM vervolgens op een door de rolrechter te bepalen datum een antwoordakte zal kunnen nemen (rov. 3.2);

- houdt het Hof iedere verdere beslissing aan (rov. 3.3).

Na Beschikking II is door de vennootschappen op de rolzitting van 28 juni 2019 een akte, met producties, ingediend. De commissarissen en het Land hebben geen akte ingediend. Het OM heeft op 15 november 2019 een antwoordakte, met producties, genomen. Over deze akte van het OM hebben de vennootschappen zich bij akte van 17 januari 2020 uitgelaten. Beschikking is bepaald op 14 februari 2020.

In rov. 2.1-2.3 van zijn beschikking van 14 februari 2020 (hierna: Beschikking III)4.overweegt het Hof als volgt:

“2. De verdere beoordeling

Op 29 januari 2020 is uitspraak gedaan in de strafzaken waarnaar in de laatste tussenbeschikking en de daarop gevolgde aktes van de vennootschappen en het OM wordt verwezen. Deze uitspraken zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummers ECLI:NL:OGEAC:2020:22 ( [… 1] ), ECLI:NL:OGEAC:2020:23 ( [belanghebbende 22] ) en ECLI:NL:OGEAC:2020:24 ( [… 2] ).

Het Hof zal de vennootschappen, de commissarissen en het Land in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de voor deze zaak relevante consequenties die zij hebben verbonden aan deze uitspraken en de voor deze zaak relevante maatregelen die op die uitspraken zijn gevolgd. De zaak zal daartoe naar de rolzitting worden verwezen als hierna omschreven. Het OM zal bij antwoordakte kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.”

In het dictum van Beschikking III (rov. 3):

- verwijst het Hof de zaak naar de rolzitting van het Hof in Sint Maarten van 20 maart 2020 voor akte aan de zijde van de vennootschappen, de commissarissen en het Land als bedoeld in rov. 2.2 (rov. 3.1);

- bepaalt het Hof dat het OM vervolgens op een door de rolrechter te bepalen datum een antwoordakte zal kunnen nemen (rov. 3.2);

- houdt het Hof iedere verdere beslissing aan (rov. 3.3).

Op 18 mei 2020 is een brief van mr. C. Merx namens [belanghebbende 22] ingekomen bij het Hof, waarop het OM bij brief van 28 mei 2020 en de vennootschappen bij e-mail van 29 mei 2020 hebben gereageerd. Op 26 juni 2020 hebben de vennootschappen een akte na tussenbeschikking, met producties, genomen en heeft [belanghebbende 22] een akte houdende uitlating genomen. Aan [belanghebbende 22] is digitaal het volledige Hof-dossier verstrekt, aangekondigd bij e-mail aan hem van 22 juli 2020. Op 4 september 2020 hebben de vennootschappen een nadere akte ingediend en heeft het OM twee aktes van antwoord genomen. Bij de eerste akte van antwoord van het OM zijn producties gevoegd. Het Land heeft afgezien van het nemen van een akte; het schaart zich achter hetgeen de vennootschappen naar voren hebben gebracht. Bij e-mail van 7 september 2020 hebben de vennootschappen gereageerd op de eerste akte van antwoord van het OM van 4 september 2020. Op deze reactie van de vennootschappen heeft het OM geantwoord bij e-mail van 8 september 2020. Beschikking is bepaald op 11 december 2020.

In rov. 2.1-2.9 van zijn beschikking van 11 december 2020 (hierna: Beschikking IV)5.overweegt het Hof als volgt:

“2. De verdere beoordeling

Gebleken is - het is ook door de vennootschappen beaamd - van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, in elk geval in de tijd voorafgaande aan de indiening door het OM van het enquêteverzoek (zie beschikking van 14 juni 2018, rov. 3.4).

Sedert de indiening van het enquêteverzoek is er het een en ander gebeurd. Bestuurder [belanghebbende 22] - hij was enige bestuurder - is successievelijk geschorst, op non-actief gesteld, door het Hof bij wijze van voorlopige voorziening geschorst (beschikking van 14 juni 2018) en inmiddels, na strafrechtelijk in eerste aanleg te zijn veroordeeld, ontslagen. Twee andere bestuurders zijn benoemd. Een nieuwe - voltallige - raad van commissarissen trad aan. Een klokkenluidersregeling is ingevoerd. Een legal and compliance officer is benoemd evenals een ombudsman/vertrouwenspersoon. Na de strafrechtelijke veroordelingen in de [… 3] -zaak zijn de vennootschappen doende een deel van de financiële schade te verhalen op degenen door wier fout deze is veroorzaakt. Ook lijkt een uitkering door de verzekeraar van de vennootschappen in zicht te zijn (akte van de vennootschappen van 26 juni 2020).

Naast de vaststelling of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, dient het Hof voor toewijzing van een enquêteverzoek een afweging te maken van de belangen van de vennootschappen, de door het OM aangedragen belangen en de belangen van de andere belanghebbenden bij de vennootschappen en de daarmee verbonden ondernemingen, waarbij het belang van de vennootschappen relatief zwaar weegt.

Blijkens het woord ‘kan’ in artikel 2:271 lid 1 BW beschikt het Hof over een discretionaire bevoegdheid. Zie de volgende uitspraken van de Hoge Raad in Nederlandse zaken. Uitgangspunt hierbij is dat de regeling van het enquêterecht van het Sint Maartense Burgerlijk Wetboek (artikelen 2:270-286 BW-SXM) is ontleend aan die van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (artikelen 2:344-2:359 BW-NL) en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn. Mede gelet op het in artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden neergelegde concordantiebeginsel, dient de regeling van het enquêterecht van het BW-SXM in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW-NL (vgl. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, rov. 3.4.2 in de Curaçaose enquêtezaak Cordial).

HR 26 juni 1996, NJ 1996/730 (Transom):

(…) De Ondernemingskamer wijst, gezien het bepaalde in art. 2:350 lid 1 BW een verzoek tot enquête slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Aan de Ondernemingskamer, aan wie de afweging van de bij de zaak betrokken belangen is voorbehouden, moet daarbij een ruime beoordelingsmarge worden gelaten (…).

HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173 (Unilever):

4.4.1

Niettemin kan de vraag worden gesteld of de ondernemingskamer met haar beslissing voldoende oog heeft gehad voor de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête. De bezwaren waarop Unilever zich in dit verband heeft beroepen, zijn dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden, en dat het gevaar bestaat dat de verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon. Daarnaast moet worden bedacht dat het onderzoek, afhankelijk van het onderwerp en de afbakening daarvan, diep kan ingrijpen in het functioneren van de rechtspersoon en dat het hier gaat om een slechts in één feitelijke instantie gevoerde procedure, waarvan de uitkomst niet alleen kan leiden tot de tweede enquêteprocedure maar ook een, zij het beperkte, betekenis in bewijsrechtelijk opzicht kan hebben in andere procedures (vgl. HR 8 april 2005, nr. R04/005, RvdW 2005, 51). Dienaangaande wordt het volgende overwogen.4.4.2De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent.(…)5.5.2Nu, zoals hiervoor in 4.4.2 is overwogen, de aan de ondernemingskamer toegekende bevoegdheid een enquête te gelasten een discretionaire is, kan in cassatie het oordeel van de ondernemingskamer dat aanleiding bestaat tot het toewijzen van een enquêteverzoek slechts in beperkte mate worden getoetst. De ondernemingskamer heeft in de rov. 3.5-3.23 uitvoerig overwogen waarom in deze zaak een onderzoek bevolen dient te worden. Hierbij heeft een weging plaatsgevonden van argumenten voor en tegen het gelasten van een enquête. Uit deze rechtsoverwegingen blijkt dat de ondernemingskamer oog heeft gehad voor het belang van Unilever dat geen enquête gelast zal worden doch dat de argumenten van de aandeelhouders naar het oordeel van de ondernemingskamer prevaleren boven de belangen, zoals deze door Unilever zijn aangevoerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tot een nadere motivering was de ondernemingskamer niet gehouden (…).

HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest):

De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent (HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006/173, Unilever). Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd in geval van feiten of omstandigheden die (duidelijk) voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de ondernemingskamer desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt.

Het OM wil openheid van zaken verkrijgen door een enquête: door drie onderzoekers. Het OM wil dat duidelijkheid gebracht wordt omtrent de oorzaken van de aan het licht gekomen misstanden en omtrent de structurele remedies die nodig zijn: ‘hoe kan worden voorkomen dat wederom een stroman van een machtig politicus aan het roer komt te staan en een dominante invloed kan uitoefenen op door de Haven te nemen zakelijke en beleidsbeslissingen?’ (eerste akte van antwoord van 4 september 2020, p. 7). Het OM stelt, met verwijzingen naar rapporten, dat er integriteitsproblemen zijn binnen de Sint Maartense overheidsbedrijven.

De vennootschappen wijzen op alle inmiddels aangebrachte interne verbeteringen. Zij vrezen dat de kosten van een enquête hoog zullen zijn en dat de onderzoekers een groot beslag zullen leggen op de tijd van hun bestuurders. Door de orkaan Irma en thans door de Covid-19-pandemie zijn de vennootschappen financieel in zwaar weer komen te verkeren. Er moet veel gebeuren. De vennootschappen menen dat door al de genomen maatregelen en de strafrechtelijke veroordelingen de vennootschappen op solide voet verder kunnen.

Door de aangebrachte verbeteringen binnen de vennootschappen (zie hiervóór rov. 2.2) blijkt, indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, thans niet van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De mogelijkheid dat wederom een misstand ontstaat in de haven van Sint Maarten is daartoe onvoldoende. Door het Hof is op de eerste zitting gevraagd of er aanwijzingen waren van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan de enige bestuurder [belanghebbende 22] , die later in eerste aanleg strafrechtelijk is veroordeeld tot 46 maanden gevangenisstraf (ECLI:NL:OGEAC:2020:23) en door de vennootschappen is ontslagen zonder vergoeding. Daarop kwam geen antwoord. Uit de strafzaken- [… 3] blijkt van omkoping van een politicus (ECLI:NL:OGEAC:2020:24) en in de strafzaken- [… 4] eveneens (ECLI:NL:OGEAM:2020:39), maar die zaken zijn in de onderhavige enquêteprocedure slechts zijdelings aan de orde geweest en niet is aangevoerd dat uit de strafzaken is gebleken van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen. Het Hof is overigens, indien wordt uitgegaan van de door het OM gestelde integriteitsproblemen binnen de Sint Maartense overheidsbedrijven, minder optimistisch dan het OM dat de drie te benoemen onderzoekers een panacee zouden vinden, of dat hun bevindingen tot betekenisvolle maatregelen zouden leiden. In het geval van de Curaçaose overheidsvennootschappen (ECLI:NL:OGHACMB:2017:38, NJ 2019/395) lijkt daarvan geen sprake te zijn geweest.

Alle belangen afwegende komt het Hof tot het oordeel dat het niet opportuun is een enquête te gelasten. De door de vennootschappen aangevoerde belangen, daarin gesteund door het Land als aandeelhouder en door de (al dan niet gewezen) commissarissen, wegen het zwaarst. Het verzoek moet dus worden afgewezen.

In de omstandigheid dat ten aanzien van de situatie van vóór het enquêteverzoek van gegronde redenen bleek om aan een juist beleid te twijfelen ziet het hof reden geen kostenveroordeling uit te spreken.”

In het dictum van Beschikking IV (rov. 3) wijst het Hof het verzoek van het OM af.

In cassatie

Bij verzoekschrift van 4 maart 2021 heeft het OM (tijdig)6.cassatieberoep ingesteld van Beschikking I t/m IV. Daarop is een uitgebreide stukkenwisseling gevolgd. Ik vat deze samen.

- Bij verweerschrift in het principale cassatieberoep van 9 juni 2021 heeft het Land geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van het OM.

- Bij verweerschrift in het principale cassatieberoep tevens houdende incidenteel cassatieberoep van 9 juni 2021 heeft [belanghebbende 22] zich wat betreft het cassatieberoep van het OM gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en incidenteel cassatieberoep ingesteld, strekkende tot vernietiging van Beschikking I t/m IV.

- Bij verweerschrift in het principale cassatieberoep van 10 juni 2021 hebben de vennootschappen een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep van het OM.

- Bij verweerschrift in het incidentele cassatieberoep van 12 augustus 2021 heeft het OM zich enerzijds gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad indien de Hoge Raad van oordeel is dat, zo het incidenteel cassatieberoep slaagt, Beschikking I alsmede de daaropvolgende beschikkingen (Beschikking II t/m IV) niet in stand kunnen blijven. En anderzijds geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep als dit zich volgens de Hoge Raad slechts zou uitstrekken tot de schorsingsbeslissing in Beschikking I.

- Bij schrifturen van 27 augustus 2021 en 22 oktober 2021 heeft [belanghebbende 22] zijn incidentele cassatieberoep aangevuld.

- Bij aanvullend verweerschrift in het incidentele cassatieberoep van 4 november 2021 heeft het OM geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [belanghebbende 22] in diens aanvullingen op het incidentele cassatieberoep bij schrifturen van 27 augustus 2021 en 22 oktober 2021, althans tot verwerping daarvan.

- Bij verweerschrift in het incidentele cassatieberoep van 30 november 2021 hebben de vennootschappen geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van [belanghebbende 22] , daarbij ook aandacht bestedend aan diens aanvullingen op het incidentele cassatieberoep bij schrifturen van 27 augustus 2021 en 22 oktober 2021.

- Bij verweerschrift in het incidentele cassatieberoep van 30 november 2021 heeft het Land geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van [belanghebbende 22] , mede onder verwijzing naar het standpunt van de vennootschappen met betrekking tot dit incidentele cassatieberoep.

Het verzoekschrift tot cassatie van het OM bestaat uit een algemene inleiding zonder klachten (onder I), een weergave van feiten en procesverloop zonder klachten (onder II) en een cassatiemiddel met onderdelen 1 en 2 (onder III). De onderdelen zijn elk voorzien van een inleiding zonder klachten, gevolgd door twee respectievelijk vijf subonderdelen met klachten (genummerd 1.1-1.2 en 2.1-2.5).7.

Onderdeel 1: “Vaststelling gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, aanhouding procedure gedurende ruim drie jaar en ten slotte afwijzing enquêteverzoek verdraagt zich niet met de spoedeisende aard van de enquêteprocedure en het belang van het onderzoek in de enquêteprocedure”

Subonderdelen 1.1 en 1.2

Subonderdelen 1.1 en 1.2 bevatten rechts- en motiveringsklachten die met elkaar samenhangen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling en falen. Onder 3.2.1-3.2.2 hierna geef ik voor een goed begrip eerst de subonderdelen weer. Onder 3.3 hierna ga ik vervolgens in op Beschikking I t/m IV. Onder 3.4-3.8.3 hierna vervolg ik met enkele opmerkingen over de wettelijke regelingen van het enquêterecht in Nederland en Sint Maarten, toegespitst op de onderhavige zaak. Onder 3.9-3.10 hierna zet ik ten slotte uiteen waarom de subonderdelen falen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het Hof in Beschikking I (rov. 3.4-3.8), Beschikking II (rov. 2.6-2.7), Beschikking III (rov. 2.1-2.3) en Beschikking IV (rov. 2.1-2.8) het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure heeft miskend door, enerzijds, in Beschikking I (rov. 3.4) en Beschikking II (rov. 2.6) te overwegen dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, maar anderzijds na te laten om daadwerkelijk een enquête te gelasten en daarover uiteindelijk pas in Beschikking IV (rov. 2.1-2.8), ruim drie jaar na aanvang van de procedure, een beslissing te nemen. Het Hof heeft aldus een rechtens onjuiste beslissing gegeven, die in strijd is met het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure. Het gaat gelet op het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure niet aan om de beslissing tot het gelasten van een enquête gedurende een periode van drie jaar aan te houden totdat een bepaald probleem binnen de onderneming zich in de ogen van het Hof niet langer voor zou doen, zoals het Hof heeft gedaan. Dit is de eerste klacht in het subonderdeel.Althans is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in rov. 3.4-3.8 van Beschikking I en rov. 2.6-2.7 van Beschikking II, waarin het Hof constateert dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid maar niettemin, in plaats van de enquête te gelasten, (i) het OM en SMHHC/de vennootschapen een termijn van een half jaar geeft om te overleggen over de vorm en reikwijdte van het onderzoek bij SMHHC en de vennootschappen (rov. 3.4-3.8 van Beschikking I) en (ii) SMHHC en de vennootschappen gelegenheid geeft om zich uit te laten over hun eigen onderzoek naar het door het OM gestelde wanbeleid (rov. 2.6-2.7 van Beschikking II). Gegeven het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure valt zonder nadere, ontbrekende motivering niet in te zien waarom het Hof op die momenten, gegeven het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure, niet onmiddellijk (dus bij Beschikking I dan wel bij Beschikking II) is overgegaan tot het gelasten van de enquête. Dit is de tweede klacht in het subonderdeel.Ten aanzien van de beslissing in Beschikking II tot aanhouding om SMHHC en de vennootschappen de gelegenheid te geven om zich uit te laten over hun eigen onderzoek naar het door het OM gestelde wanbeleid geldt dit eens temeer in het licht van ‘s Hofs constatering in Beschikking II dat SMHHC en de vennootschappen zich ten aanzien van de door het OM gemaakte verwijten tot dat moment nogal passief opstellen (rov. 2.6). Bij die stand van zaken valt zonder nadere, ontbrekende toelichting al helemaal niet in te zien waarom, gelet op het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure, geen enquête is gelast en is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit is de derde klacht in het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het Hof voorts in zijn beschikkingen het centrale belang van het onderzoek in de enquêteprocedure heeft miskend. In Beschikking II (rov. 2.6-2.7) en Beschikking III (rov. 2.1-2.3) vraagt het Hof SMHHC en de vennootschappen om een nadere toelichting over aspecten van de zaak, te weten het onderzoek van SMHHC en de vennootschappen zelf over het onderwerp ten aanzien waarvan het OM een enquête wenst en die dus in essentie voorwerp van het te gelasten onderzoek in de enquêteprocedure moeten zijn, om vervolgens in Beschikking IV na een procesverloop van inmiddels meer dan drie jaar mede op basis van die inlichtingen te overwegen dat thans geen gegronde redenen zouden bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een enquête, alle belangen afwegende, niet langer opportuun te achten (art. 2-5-2.8). Dat oordeel is rechtens onjuist, omdat het Hof zich aldus ten onrechte feitelijk heeft opgesteld als onderzoeker: het was juist aan de onderzoekers geweest om onderzoek te doen en dit neer te leggen in een onderzoeksverslag en vervolgens aan het Hof om in de tweede fase van de enquêteprocedure op basis van dat onderzoek te beoordelen, of de gegronde twijfels aan een juist beleid, zoals vastgesteld in Beschikking I en Beschikking II, gegrond waren en, zo ja, eventuele voorzieningen te treffen.

Beschikking I t/m IV

Ik maak eerst enkele opmerkingen over Beschikking I t/m IV en de samenhang tussen deze beschikkingen.

- Het Hof geeft Beschikking I bij vervroeging en binnen een maand na de mondelinge behandeling (24 mei 2018). Onderdeel daarvan is de door het Hof getroffen voorlopige voorziening conform verzoek van het OM, bestaande uit schorsing van enig bestuurder [belanghebbende 22] vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van 24 mei 2018. In deze beschikking ziet het Hof tevens aanleiding zijn uitspraak ten aanzien van het door het OM verzochte onderzoek (en bepaalde door het OM verzochte voorlopige voorzieningen) aan te houden tot na een voortzetting van de zaak om de in rov. 3.7 uiteengezette redenen, te lezen in het licht ook van rov. 3.2-3.6. Dit al is sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid bij de vennootschappen te twijfelen. Zie het citaat onder 2.5 hiervoor. Daarbij verwijst het Hof de zaak naar een circa zes maanden daarna gelegen roldatum (13 december 2018) voor de voortzetting van de mondelinge behandeling, voorafgegaan door een door partijen te nemen akte (ter rolzitting van 27 november 2018). De bedoeling daarvan is dat partijen zich dan uitlaten “over de vraag in hoeverre nadere maatregelen als hiervoor bedoeld zijn getroffen en wat hun dan actuele standpunt is ten aanzien van nut en noodzaak van de verzochte enquête” (rov. 3.8, terugvallend op rov. 3.7). Wat raakt aan de door het Hof te verrichten belangenafweging. Dit is vervolgens ook gebeurd door de vennootschappen en het OM. Niet lang daarna geeft het Hof Beschikking II (op 22 februari 2019).

- Dat wat het Hof overweegt in rov. 2.6-2.8 van Beschikking II, te lezen in het licht ook van rov. 2.1-2.6, moet worden bezien tegen die achtergrond van Beschikking I. Ik benadruk dat. Zie de citaten onder 2.5 en 2.7 hiervoor. Dit oordeel komt neer op een door het Hof aan de vennootschappen geboden ‘terme de grâce’ (laatste kans) om binnen een afgebakend tijdvak van enkele maanden nog weer verder werk te maken van het nader onderzoek en de maatregelen als bedoeld in rov. 2.7 van Beschikking II, aansluitend dus op Beschikking I. Zoals gezegd, dient rov. 3.7 van Beschikking I weer gelezen te worden in het licht ook van rov. 3.2-3.6 van deze beschikking. Dit samenstel van Beschikking I en II maakt ook duidelijk waarom het Hof hiervoor kiest in Beschikking II, in het verlengde van Beschikking I.8.Daarbij verwijst het Hof in Beschikking II de zaak naar een circa vier maanden daarna gelegen roldatum (28 juni 2019) voor akte ter zake aan de zijde van de vennootschappen, de commissarissen en het Land, te volgen door een antwoordakte zijdens het OM op een nader te bepalen roldatum. Ook dit raakt aan de door het Hof te verrichten belangenafweging. De vennootschappen hebben een akte ingediend op 28 juni 2019. In reactie daarop heeft het OM een antwoordakte ingediend op 15 november 2019. Daarover hebben de vennootschappen zich uitgelaten bij akte van 17 januari 2020. Niet lang daarna geeft het Hof Beschikking III (14 februari 2020).

- ’s Hofs oordeel in rov. 2.1-2.3 van Beschikking III moet weer worden bezien tegen die achtergrond van Beschikking I en II. Ik benadruk ook dat. Zie de citaten onder 2.5, 2.7 en 2.9 hiervoor. Dit oordeel is ingegeven door de omstandigheid dat op 29 januari 2020, dus kort na de laatste akte (van 17 januari 2020), uitspraak is gedaan in de in Beschikking III bedoelde strafzaken. Daarbij verwijst het Hof de zaak naar een circa een maand daarna gelegen roldatum (20 maart 2020) voor akte zijdens de vennootschappen, de commissarissen en het Land, te volgen door een antwoordakte zijdens het OM op een nader te bepalen roldatum. De bedoeling daarvan is dat partijen zich dan uitlaten over deze nieuwe ontwikkeling, specifiek over “de voor deze zaak relevante consequenties die zij hebben verbonden aan deze uitspraken en de voor deze zaak relevante maatregelen die op die uitspraken zijn gevolgd.” Ook dit raakt aan de door het Hof te verrichten belangenafweging. Nadat enkele processuele ontwikkelingen hadden plaatsgevonden waarop het Hof wijst in rov. 1.1-1.4 van Beschikking IV, hebben de vennootschappen op 4 september 2020 een nadere akte ingediend en heeft het OM op die datum twee antwoordaktes genomen. Daarna hebben de vennootschappen bij e-mail van 7 september 2020 gereageerd op de eerste antwoordakte van het OM. Daarop heeft het OM geantwoord bij e-mail van 8 september 2020. Niet lang daarna geeft het Hof Beschikking IV (11 december 2020).

- In rov. 2.1-2.8 van Beschikking IV komt het Hof op basis van een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek van het OM tot het bevelen van een onderzoek. Zie het citaat onder 2.11 hiervoor. Daarbij betrekt het onder meer de in rov. 2.2 en 2.7 bedoelde ontwikkelingen (aangebrachte verbeteringen binnen de vennootschappen) sinds Beschikking I en dat geen sprake is van aanwijzingen dat er meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen waren dan de enige bestuurder [belanghebbende 22] . Hij is in eerste aanleg strafrechtelijk veroordeeld tot onder meer 46 maanden gevangenisstraf en vervolgens door de vennootschappen ontslagen zonder vergoeding. De slotsom van het Hof komt erop neer dat wat al met al het zwaarste is, ook het zwaarste moet wegen: de door de vennootschappen aangevoerde belangen, daarin gesteund door het Land als aandeelhouder en door de (al dan niet gewezen) commissarissen. Alle betrokken belangen afwegende, komt het Hof tot het oordeel dat het niet opportuun is een onderzoek te bevelen. Daarom wijst het Hof het verzoek van het OM af. Ik kom hierop terug onder 3.13 hierna.

Wettelijk stelsel van enquêterecht

Ik vervolg nu met enkele opmerkingen over de wettelijke regeling van het enquêterecht van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek zoals die sinds 1 januari 2013 luidt9.en de wettelijke regeling van het enquêterecht van het Sint Maartense Burgerlijk Wetboek zoals die per 1 april 2014 is ingevoerd en per 20 november 201910.is gewijzigd.11.Dit toegespitst op de onderhavige zaak. Zie onder 3.5-3.8.3 hierna.a. Nederland

In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in de wet (Boek 2 BW) vastgelegde stelsel van het Nederlandse enquêterecht, dus de daarin vervatte regeling ter zake. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt:12.

“(…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.”13.

Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (oftewel enquête) de kern van dit wettelijke stelsel.14.De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK) is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW15.in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid van de rechtspersoon.16.De aan de OK gegeven bevoegdheid in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen is een discretionaire.17.Daarmee wordt bedoeld dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen moet plaatsvinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van de daarin bedoelde “gegronde redenen”, etc. Daarbij geldt:18.

“(…) De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent (HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006/173, Unilever). Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd in geval van feiten of omstandigheden die (duidelijk) voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de ondernemingskamer desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt.”19.

Wat betreft deze doeleinden van het enquêterecht heeft de wetgever aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt, en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon vooropgesteld; van de mogelijkheid van een onderzoek en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid zou bovendien een preventieve werking kunnen uitgaan.20.Een voor de praktijk belangrijke bepaling die nog niet de revue passeerde, is art. 2:349a lid 2 BW. Op basis daarvan kan de OK in elke stand van het geding op verzoek van de indiener(s) van het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding, als gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een zodanige voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Ik wijs tevens op de eerste zin van art. 2:349a lid 1 BW, waar staat dat de OK in zo’n eerste procedure “het verzoek met de meeste spoed [behandelt].”21.Tot slot: dit wettelijke stelsel is gericht op het belang van de rechtspersoon, de mogelijkheden waarin dit stelsel voorziet dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van dit stelsel.22.

Gesteld nu dat in een concreet geval in zo’n eerste procedure aan de OK door een daartoe bevoegde partij is verzocht zo’n onderzoek te bevelen en een of meer van zulke onmiddellijke voorzieningen te treffen. Laat het onder 3.5 hiervoor geschetste wettelijke stelsel toe dat de OK dan:

- wel vaststelt dat ten aanzien van de desbetreffende rechtspersoon blijkt van zulke “gegronde redenen”, etc.23.en ten aanzien van deze rechtspersoon een of meer van zulke onmiddellijke voorzieningen treft, maar

- niet ook zo’n onderzoek beveelt, want de verdere beslissing op het daartoe strekkende verzoek (resulterend in toe- of afwijzing daarvan, afhankelijk van de te verrichten belangenafweging) gericht aanhoudt gedurende een zekere periode?

Dit laatste dan in het bijzonder omdat daarmee deze rechtspersoon de gelegenheid krijgt voort te gaan met het treffen en afronden van maatregelen ter verbetering van zijn beleid en gang van zaken en tot het treffen van maatregelen om de gevolgen van eerder gevoerd onjuist beleid zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken. Gevolgd door een partijdebat over de uitkomst daarvan in het licht van het actuele “nut en noodzaak” van dat verzochte onderzoek.M.i. leidt het gegeven dat art. 2:349a lid 1, eerste zin BW onderdeel is van dit wettelijke stelsel, en dat zo’n onderzoek de kern daarvan vormt, zonder méér niet al tot een ontkennende beantwoording van deze vraag. Evenmin wordt de uitkomst reeds anders als daarbij wordt gevoegd dat de OK deze aanhouding met het oog op genoemde reden een of meerdere keren verlengt bij vervolgbeschikking(en) en na een bepaalde periode bij eindbeschikking komt tot afwijzing van het verzoek tot het bevelen van zo’n onderzoek op basis van een daartoe strekkende belangenafweging. Dit een en ander maakt op zichzelf nog niet dat dit antwoord ‘dus’ neen dient te luiden. Daarvoor is meer vereist. Dit vergt dus ook een bredere beoordeling, met inachtneming van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarmee bepleit ik een zekere terughoudendheid bij het ontkennend beantwoorden van genoemde vraag.

Daarbij betrek ik het volgende, voortbouwend op 3.5 hiervoor.

Blijkens art. 2:349a lid 3 BW kan de OK in zo’n eerste procedure ook een of meer van zulke onmiddellijke voorzieningen treffen (indien om een dergelijk ingrijpen door de OK is verzocht) als door haar nog geen onderzoek is bevolen. Daarbij geldt wel onder meer het volgende:

(i) Een onmiddellijke voorziening wordt dan slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de OK sprake is van zulke “gegronde redenen”, etc. (art. 2:349a lid 3, eerste zin BW). Zij mag deze stap dan niet overslaan.

(ii) De OK dient daarna binnen een redelijke termijn te beslissen op het verzoek zo’n onderzoek te bevelen (art. 2:349a lid 3, laatste zin BW). Dit impliceert dat zij daarin dan een eigen verantwoordelijkheid heeft.

Dit wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht biedt de OK aldus de mogelijkheid, waar haar dat in het concrete geval aangewezen voorkomt, in zo’n eerste procedure eerst en slechts te beslissen op een verzoek tot het treffen van een of meer van zulke onmiddellijke voorzieningen (dit te behandelen) en pas later te beslissen op het verzoek tot het bevelen van zo’n onderzoek (dat te behandelen). Zo vindt een ontkoppeling plaats van beide beslissingen. Het is dit scenario dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan bij de invoering van art. 2:349a lid 3 BW per 1 januari 2013.24.Met de invoering van genoemde bepaling is een daarvoor al bestaande praktijk bij de OK (zo’n ontkoppeling van beide beslissingen) bestendigd en nader in de wet verankerd met de onder (i) en (ii) bedoelde eisen. Deze bestendiging bestaat eruit dat art. 2:349a lid 3 BW:25.

“de bestaande praktijk in stand [laat] dat onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen voordat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek inhoudelijk heeft behandeld. Dat kan nuttig zijn wanneer er behoefte is aan onmiddellijk ingrijpen door de Ondernemingskamer (bijvoorbeeld omdat een tijdelijke bestuurder moet worden aangesteld) en de beslissing over het onderzoek wel wat langer kan wachten.”26.

De codificatie van de onder (i) bedoelde eis per 1 januari 2013 laat onverlet dat deze eis al voortvloeide uit rechtspraak van de Hoge Raad uit 2007.27.Materieel was er dus geen sprake van een wijziging per die datum. Blijkens de parlementaire geschiedenis ging het hier dan ook om het “verduidelijken” in art. 2:349a lid 3, eerste zin BW van genoemde eis.28.De beslissing over onmiddellijke voorzieningen kan door deze eis dan niet los staan van een voorlopig oordeel over de vraag of sprake is van “gegronde redenen”, etc. in de zin van 2:350 lid 1 BW.29.Overigens volgde uit deze rechtspraak ook al dat van de bevoegdheid tot het treffen van zulke onmiddellijke voorzieningen voordat zo’n onderzoek wordt bevolen door de OK een terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, want slechts als daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Dit onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of zulke “gegronde redenen”, etc. bestaan en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn.30.Dat blijft ook vanaf 1 januari 2013 relevant voor art. 2:349a BW.31.Naar ik opmaak uit de parlementaire geschiedenis wortelt in de zienswijze van de wetgever ook de onder (ii) bedoelde eis zoals per 1 januari 2013 gecodificeerd al in het voordien geldende wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht. Daarbij was materieel dan evenmin sprake van een wijziging per die datum. Ik lees daarin niet dat het gaat om een gloednieuwe, eerst per 1 januari 2013 geldende verplichting voor de OK in afwijking van het daarvoor geldende recht. Wel dat deze eis is toegevoegd in art. 2:349a lid 3, laatste zin BW en aldus geëxpliciteerd met de bedoeling te “stimuleren” dat door de OK dan op een redelijke termijn na het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen ook over het bevelen van zo’n onderzoek wordt beslist, wat destijds in de praktijk nog niet altijd gebeurde blijkens empirisch onderzoek ter zake.32.Dat is wat anders. Daarbij is bovendien nadrukkelijk ook gekeken naar dat reeds voor 1 januari 2013 bestaande wettelijke stelsel. Want niet alleen voorkomt zo’n beslissing dat de rechtspersoon, of degene die door een onmiddellijke voorziening is geraakt (zoals een geschorste bestuurder), lange tijd in onzekerheid blijft over de voortzetting van de procedure. Ook bevordert dit een band tussen enerzijds de onmiddellijke voorzieningen en anderzijds het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken, dus “de kern van een enquêteprocedure” (zoals reeds in 2000 onderkend door de Hoge Raad, zie onder 3.5 hiervoor), zonder dat de mogelijkheid wordt weggenomen om - gedurende enige tijd - in onderling overleg tot een oplossing te komen.33.In de parlementaire geschiedenis valt daarop aansluitend ook wel te lezen dat dit voorkomt dat een of meer onmiddellijke voorzieningen kunnen voortbestaan zonder dat wordt beslist op het enquêteverzoek, betreffende dus die “kern van een enquêteprocedure”.34.Deze benadering past tevens bij genoemde rechtspraak van de Hoge Raad uit 2007 inzake zo’n ontkoppeling en de onder (i) bedoelde eis, in welk verband de onder (ii) bedoelde eis een logisch sluitstuk vormt.Ik maak nog enkele opmerkingen over de onder (ii) bedoelde “redelijke termijn” waarbinnen de OK dan dient te beslissen op het enquêteverzoek. Dit wordt naar de aard telkens gekleurd door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Deze termijn bevat dus geen precieze, op voorhand gefixeerde temporele begrenzing. De enkele duur van deze termijn zoals aangehouden door de OK in een concreet geval35.is dan ook niet bepalend voor het omslagpunt van een ‘redelijke’ termijn naar een ‘onredelijke’ termijn in dit verband. De beoordeling daarvan vergt een breder, contextueel perspectief. In dit verband is door de minister bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel opgemerkt dat hij ervan uitgaat dat door de OK “in de regel over het onderzoek wordt beslist op een termijn van enkele maanden na het treffen van de onmiddellijke voorzieningen”, met dien verstande dat “onder bijzondere omstandigheden die termijn echter ook langer [kan] zijn”. Bijvoorbeeld vanwege de mogelijkheid van een minnelijke regeling of onzekerheid over de financiering van het onderzoek.36.Het bepaalde in art. 2:349a lid 1, eerste zin BW vormt voor dit een en ander dus niet op voorhand een beletsel.37.Hetzelfde geldt voor het gegeven dat zo’n onderzoek de kern vormt van dit wettelijke stelsel.

Een variant op de in art. 2:349a lid 3 BW bedoelde situatie is die waarin de OK in zo’n eerste procedure de vraag of sprake is van zulke “gegronde redenen”, etc. reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoordt én zo’n onderzoek beveelt (dus na het verrichten van de vereiste belangenafweging), maar het benoemen van een onderzoeker voorlopig uitstelt om - overeenkomstig de wens van partijen - eerst te bezien of de op de voet van art. 2:349a lid 2 BW getroffen onmiddellijke voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken, en omdat de rechtspersoon vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen. Daarbij overwegend dat ieder van partijen op enig haar conveniërend moment aan de OK kan verzoeken over te gaan tot benoeming van een onderzoeker. Een dergelijke gang van zaken, waarvan onderdeel is dat zo’n onderzoek (door de OK wel is bevolen, maar bij gebreke aan een benoemde onderzoeker) vooralsnog geen aanvang neemt, is door de Hoge Raad in 2011 aangemerkt als “niet in strijd met het stelsel van de wet”.38.Aangenomen kan worden dat dit ook geldt vanaf 1 januari 2013. Daarmee komt de Hoge Raad dus tot een uitleg van dit wettelijke stelsel waarin de OK wat betreft het al dan niet doen aanvangen van zo’n onderzoek een zekere ruimte heeft om daaraan in het concrete geval op pragmatische wijze toepassing te geven, ook al is de wijze waarop zij dat doet daarin naar de letter niet geregeld. Anders gezegd: de Hoge Raad benadert dit wettelijke stelsel hier met een zekere flexibiliteit, met oog ook voor de werkbaarheid ervan in de praktijk. De rechtspraak van nadien laat intussen zien dat daarbij volgens de OK bijvoorbeeld niet steeds is vereist dat de rechtspersoon vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen.39.

In 3.7.1-3.7.2 hiervoor ging het over zo’n eerste procedure. Er is dus ook zo’n tweede procedure. Art. 2:355 lid 5 BW maakt het voor de OK mogelijk in zo’n tweede procedure:

“haar beslissing voor een door haar te bepalen termijn aan [te] houden, indien de rechtspersoon op zich neemt, bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen welke daaruit zijn voortgevloeid, zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken.”

In de parlementaire geschiedenis van een voorloper van deze bepaling is deze wettelijke faciliteit een “tussenoplossing” genoemd, waarmee wordt bereikt:40.

“dat aan de ene kant een behoorlijke aandrang op de vennootschap wordt uitgeoefend om onmiddellijke concrete maatregelen in het vooruitzicht te stellen, maar anderzijds wordt voorkomen dat de rechter zelf het beleid in de vennootschap gaat bepalen”.

Daarvan kan de OK gebruik maken als haar dat in het concrete geval aangewezen voorkomt, dus op pragmatische wijze:41.

“De rechter kàn zijn beslissing aanhouden, doch is hiertoe niet verplicht, met name niet, als hij er niet van overtuigd is dat het aanbod serieus is bedoeld, of indien hij van mening is dat de voorgestelde maatregelen onvoldoende zijn; dat de vennootschap tijdens de behandeling met haar concrete aanbieding naar voren moet komen, heeft het voordeel dat de rechter tevens kan onderzoeken hoe de tegenpartij over het aanbod denkt.”

Hieraan staat niet in de weg dat volgens art. 2:355 lid 3 BW art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing is, wat dus insluit - zie art. 2:349a lid 1, eerste zin BW - dat de OK “het verzoek met de meeste spoed [behandelt].” Dit bevestigt dat art. 2:349a lid 1, eerste zin BW niet geïsoleerd moet worden bezien, maar in het bredere kader van dit “stelsel van de wet”, wat de betekenis van die bepaling relativeert. Dit bevestigt ook nog eens het belang dat in dit wettelijke stelsel toekomt aan de omstandigheid dat de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken (ongedaanmaking of beperking van gevolgen van ondermaats beleid). M.i. heeft dit een en ander ook uitstralende werking naar zo’n eerste procedure, waarvan zo’n tweede procedure systematisch niet los staat.42.

Ik keer nog even terug naar zo’n eerste procedure. Bij de beoordeling daarin van het verzoek zo’n onderzoek te bevelen geldt de eis van een door de OK te verrichten belangenafweging. Deze staat naast de eis van het dan dienen te blijken van zulke “gegronde redenen”, etc., wat meer vergt dan een voorlopig oordeel ter zake als bedoeld in art. 2:349a lid 3, eerste zin BW. Zoals gezegd, moet deze door de OK te verrichten belangenafweging steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het aan haar met het concrete verzoek voorgelegde geval. Het ligt in de rede dat de OK daarbij ook kan verdisconteren de mate waarin de rechtspersoon maatregelen wil treffen en heeft getroffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken (ongedaanmaking of beperking van gevolgen van onjuist beleid). Dit past bij het eveneens genoemde gegeven dat zij bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moet betrekken en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moet nemen. Gezien ook 3.7.1-3.7.3 hiervoor valt aan te nemen dat binnen dit wettelijke stelsel de OK, alles afwegende,43.voldoende aanleiding kan vinden een beslissing over zo’n belangenafweging (en daarmee op het enquêteverzoek) voor een bepaalde periode aan te houden in de omstandigheid dat de rechtspersoon doende is zulke maatregelen te treffen en erbij gebaat is daarmee te kunnen voortgaan en dit te kunnen afronden, wat zo’n aanhouding vergt. Waarbinnen ook een partijdebat kan plaatsvinden over de uitkomst van dat proces in het licht van het actuele “nut en noodzaak” van dat verzochte onderzoek. Daarbij past tevens dat dit wettelijke stelsel is gericht op het belang van de rechtspersoon, dat de mogelijkheden waarin dit stelsel voorziet steeds dat belang dienen en een belangrijke rol vervullen voor de doeltreffendheid van dit stelsel. Ook daarbij geldt dan logischerwijs dat de toegestane duur van zo’n aanhouding niet op voorhand exact te bepalen valt.44.En dat art. 2:349a lid 1, eerste zin BW voor dit een en ander niet op voorhand een beletsel vormt. Net zo min als het gegeven dat het onderzoek de kern vormt van dit wettelijke stelsel.

De door mij voorgestane terughoudendheid bij het ontkennend beantwoorden van genoemde vraag - zie onder 3.6 hiervoor - strookt met de in 3.7-3.7.4 hiervoor aangestipte aspecten. En met een redelijke, op de praktijk gerichte toepassing van dit wettelijke stelsel.45.Daarbij meen ik dat de OK in een geval als bedoeld onder 3.6 hiervoor wel binnen een redelijke termijn dient te komen tot een beslissing op het verzoek tot het bevelen van zo’n onderzoek, wat neerkomt op het verrichten van de vereiste belangenafweging en het met inachtneming daarvan het toe- of afwijzen van het enquêteverzoek. Dit ligt in lijn met het bepaalde in art. 2:349a lid 3, laatste zin BW. Dat laat zich ten minste overeenkomstig toepassen in zo’n geval, waarin de OK al heeft vastgesteld dat ten aanzien van de desbetreffende rechtspersoon blijkt van zulke “gegronde redenen”, etc. Zie onder 3.7.1 hiervoor.b. Sint Maarten

M.i. gaat zo’n terughoudende opstelling bij het ontkennend beantwoorden van genoemde vraag - zie onder 3.6 hiervoor - evenzeer op naar het in de wet (Boek 2 BW-SM) vastgelegde stelsel van het Sint Maartense enquêterecht. Dit zowel voorafgaand aan de wijziging daarvan per 20 november 2019 (vanaf de invoering per 1 april 2014) als sindsdien.46.

Vertrekpunt daarbij is dat in 2014 bij “de invoering in Sint Maarten van het in Nederland al sedert 1971 bestaande enquêterecht (…) het Nederlandse voorbeeld [is] gevolgd, zij het dat op een aantal punten voor eigen oplossingen is gekozen.”47.Deze lijn is blijkens de parlementaire geschiedenis doorgetrokken bij de wijziging van dit wettelijke stelsel van het Sint Maartense enquêterecht in 2019.48.Rekening houdend ook met het in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden verankerde concordantiebeginsel,49.en voor zover relevant in het onderhavige geval, geldt hetgeen ik opmerkte onder 3.5 hiervoor per 1 april 2014 tevens in termen van uitleg (toepassing) van dit wettelijke stelsel van het Sint Maartense enquêterecht. Dit gezien ook de tekst, strekking en parlementaire geschiedenis van dit wettelijke stelsel alsmede het ontbreken van een relevant verschil in maatschappelijke opvattingen tussen Nederland en Sint Maarten dat zich daartegen zou verzetten.

- In rov. 3.1 van Beschikking I wijst het Hof onder meer op art. 2:271 BW-SM (op grond daarvan “kan het Hof een of meer onderzoekers benoemen met de opdracht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij een rechtspersoon en daarmee nauw verbonden rechtspersonen”) en art. 2:276 leden 1 en 3 BW-SM (dit artikel “bepaalt dat het Hof in iedere stand van het geding waarin een onderzoek wordt verzocht voorlopige voorzieningen kan treffen als bedoeld in het derde lid van die bepaling”). Zie onder 2.5 hiervoor. Art. 2:274 lid 1 BW-SM bepaalt dat het Hof het verzoek behandelt met de meeste spoed en dat het Hof het verzoek slechts toewijst wanneer blijkt van de daar bedoelde “gegronde redenen”, etc.50.Uit art. 2:279 lid 1 BW-SM volgt onder meer dat de onderzoekers hun bevindingen vastleggen in een door hen ondertekend verslag dat ter griffie van het Hof wordt neergelegd. Uit art. 2:282-283 BW-SM volgt onder meer dat het Hof eerst bevoegd is tot het treffen van voorzieningen als daarin bedoeld voor zover uit dat ter griffie neergelegde onderzoeksverslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid van de rechtspersoon.51.Dit een en ander geldt al sinds 1 april 2014. Ik noem in dit verband ook rov. 2.4 van Beschikking IV. Zie onder 2.11 hiervoor.

Hetzelfde geldt m.i. voor 3.7-3.7.5 hiervoor.

- Daarbij wijs ik mede erop dat sinds 1 april 2014 een met art. 2:355 lid 5 BW vergelijkbare bepaling is vervat in art. 2:282 lid 5 BW-SM (“Het Hof kan zijn uitspraak ten aanzien van de gevraagde voorzieningen voor een door het Hof te bepalen termijn aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het geconstateerde wanbeleid of de gevolgen daarvan zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken”).52.En verder dat in de parlementaire geschiedenis van het wettelijke stelsel van het Sint Maartense enquêterecht is onderkend “dat een eenmaal aangevangen enquête, hoe nuttig en gewenst deze ook kan zijn onder bepaalde omstandigheden, uit kan lopen op een langdurige en tamelijk kostbare procedure, die de regelmatige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten in hoge mate kan belemmeren. Daarmee is meestal het belang van geen enkele partij gediend.”53.

Het voorgaande sluit in dat voor zover er sprake is van verschillen tussen dit wettelijke stelsel en het in de wet (Boek 2 BW) vastgelegde stelsel van het Nederlandse enquêterecht, deze voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn.54.Ten aanzien van 3.7.1 (en 3.7.5) hiervoor merk ik ter toelichting nog het volgende op.

Dit wettelijke stelsel van het Sint Maartense enquêterecht kende tussen 1 april 2014 en 20 november 2019 geen regeling die vergelijkbaar is met het per 1 januari 2013 ingevoerde art. 2:349a lid 3 BW. Bij de invoering van dit wettelijke stelsel in 2014 is gekozen voor een art. 2:276 BW-SM inzake “voorlopige voorzieningen” dat “is geïnspireerd op artikel 2:349a, tweede lid, NedBW”.55.Art. 2:349a lid 2 BW heeft nimmer een regeling gekend die vergelijkbaar is met dat art. 2:349a lid 3 BW. Uit de relevante parlementaire geschiedenis56.kan ik evenwel niet opmaken dat de Sint Maartense wetgever een met art. 2:349a lid 3 BW vergelijkbare regeling, althans een daarmee strokende ongeschreven gehoudenheid van het Hof, geen onderdeel heeft willen laten uitmaken van dit wettelijke stelsel bij de invoering ervan in 2014, dus welbewust een daartoe strekkende keuze heeft gemaakt. Het heeft er veeleer de schijn van dat de Sint Maartense wetgever zich destijds eenvoudigweg heeft gericht op het in de wet (Boek 2 BW) vastgelegde stelsel van het Nederlandse enquêterecht voorafgaand aan de wijziging daarvan per 1 januari 2013,57.zonder nog weer stil te staan bij art. 2:349a lid 3 BW of een daarmee strokende ongeschreven gehoudenheid van het Hof. Zo noteert Jager in 2019:58.

“Sinds 1 januari 2012 en 1 april 2014 kennen Curaçao respectievelijk Sint-Maarten een - woordelijk gelijkluidende in titel 8 (art. 270 e.v.) van Boek 2 van hun respectieve Burgerlijke Wetboeken (hierna gezamenlijk: BWC/BWS-M) neergelegde - enquêteregeling. Deze is afgestemd op de Nederlandse, (thans) in afdeling 2 (art. 344 e.v.) van titel 8 van Boek 2 BW opgenomen, (enquête)regeling zoals die eruitzag vanaf 1 januari 1971 tot 1 januari 2013.”

[zonder verwijzing in origineel, cursivering toegevoegd, A-G]

Dit laat onverlet dat ook onder het voor 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht de onder 3.7.1 hiervoor bedoelde ontkoppeling (van de beslissing op het verzoek tot het treffen van zulke onmiddellijke voorzieningen en de beslissing op het verzoek tot het bevelen van zo’n onderzoek) mogelijk was.59.Dat de in art. 2:349a lid 3, eerste zin BW gecodificeerde eis ook toen gold in dit wettelijke stelsel.60.En dat aan te nemen valt dat ook de in art. 2:349a lid 3, laatste zin BW gecodificeerde eis wortelt in dit wettelijke stelsel.61.Zie onder 3.7.1 hiervoor. Bij welk wettelijke stelsel de Sint Maartense wetgever in 2014 dus nadrukkelijk aansluiting heeft gezocht.Blijkens de parlementaire geschiedenis van de wijziging van het wettelijke stelsel van het Sint Maartense enquêterecht per 20 november 2019 heeft de Sint Maartense wetgever eerst in dat kader kenbaar en bij herhaling ook gekeken naar het vanaf 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht. Een voorbeeld daarvan is het per 20 november 2019 gewijzigde art. 2:276 lid 2 BW-SM. In de eerste zin daarvan is een met art. 2:349a lid 3, eerste zin BW vergelijkbare regeling opgenomen.62.Daarover vermeldt de parlementaire geschiedenis:63.

“Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen kan in iedere stand van het geding worden gedaan, dus ook dadelijk bij de indiening van het verzoek tot enquête. De aard van het verzoek brengt mee dat soms spoed geboden is. Dit kan meebrengen dat, vooruitlopend op de behandeling van het enquêteverzoek, de voorlopige voorziening al wordt getroffen. De ingelaste tweede volzin [bedoeld zal zijn: de eerste zin, A-G] van het tweede lid strekt ertoe om te voorkomen dat die voorziening wordt getroffen los van de vraag of er gegronde redenen zijn als bedoeld in artikel 274, eerste lid. Aldus ook artikel 349a, lid 3, van Boek 2 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek.”64.

Met deze wijziging heeft de Sint Maartense wetgever dus wederom geen regeling opgenomen in art. 2:276 BW-SM die vergelijkbaar is met art. 2:349a lid 3, laatste zin BW. Ook hier kan ik uit de relevante parlementaire geschiedenis evenwel niet opmaken dat de Sint Maartense wetgever welbewust een met art. 2:349a lid 3, laatste zin BW vergelijkbare regeling, althans een daarmee strokende ongeschreven gehoudenheid van het Hof, (alsnog) geen onderdeel heeft willen laten uitmaken van dit wettelijke stelsel. Niet alleen bevat de hiervoor geciteerde tekst een materiële verschrijving: zie de voorlaatste zin. In die tekst wordt ook in enkel algemene zin verwezen naar art. 2:349a lid 3 BW: zie de laatste zin. Nergens staat daar dat en waarom niet ervoor gekozen is ook een met art. 2:349a lid 3, laatste zin BW vergelijkbare regeling op te nemen in art. 2:276 BW-SM. Dit terwijl elders, waar wel sprake is van zo’n keuze, in deze parlementaire geschiedenis juist met zoveel woorden wordt benadrukt dat en waarom de Sint Maartense wetgever niet heeft willen aansluiten bij een regeling in het wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht.65.Art. 2:349a lid 3, laatste zin BW is toen kennelijk door hem over het hoofd gezien. Ik lees in die parlementaire geschiedenis evenmin passages die erop wijzen dat de Sint Maartense wetgever een met art. 2:349a lid 3, laatste zin BW strokende ongeschreven gehoudenheid van het Hof (alsnog) geen onderdeel heeft willen laten uitmaken van dit wettelijke stelsel. Hij heeft met de wettelijke regeling toen dus juist aansluiting willen zoeken bij “artikel 349a, lid 3, van Boek 2 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek”. Dat wijst veeleer op het ontbreken van zo’n wil. Noch lees ik in die parlementaire geschiedenis dat tussen 1 april 2014 en 20 november 2019 een met art. 2:349a lid 3, eerste zin BW strokende ongeschreven gehoudenheid van het Hof niet gold. Het gaat bij deze wijziging van art. 2:276 lid 2, eerste zin BW-SM veeleer om een ‘verduidelijking’ als bedoeld onder 3.7.1 hiervoor, mede gelet op die nadrukkelijke aansluiting bij art. 2:349a lid 3 BW ter zake.Gezien ook het voorgaande neem ik dus aan, naar besloten ligt in 3.8.1 hiervoor, dat de per 1 januari 2013 in art. 2:349a lid 3 BW verwoorde eisen met ingang van 1 april 2014 tevens onderdeel uitmaken van het wettelijke stelsel van het Sint Maartense enquêterecht met inbegrip van art. 2:276 BW-SM. In welk stelsel dit vanaf 20 november 2019 deels is geëxpliciteerd met art. 2:276 lid 2, eerste zin BW-SM. Daarmee is er een wenselijk te achten samenloop op dit punt tussen beide wettelijke stelsels.66.

Tot slot nog dit. Ik citeerde onder 3.8.2 hiervoor uit de parlementaire geschiedenis van de wijziging van art. 2:276 BW-SM per 20 november 2019. Daar valt onder meer te lezen dat het verzoek om een voorlopige voorziening ex art. 2:276 BW-SM te treffen in iedere stand van het geding kan worden gedaan, dus ook dadelijk bij de indiening van het verzoek tot enquête. En dat de aard van het verzoek meebrengt “dat soms spoed geboden is”. Soms, niet altijd.67.Geen wet van Meden en Perzen derhalve.Terug naar subonderdelen 1.1 en 1.2

Ik wend mij nu tot de subonderdelen, die dus falen.

Voor zover de eerste klacht in subonderdeel 1.1 al uitgaat van een juiste lezing van Beschikking I t/m IV en daarmee feitelijke grondslag heeft (zie onder 3.3 hiervoor), volgt uit 3.4-3.8.3 hiervoor dat wat de klacht aanvoert m.i. nog niet de conclusie rechtvaardigt dat het Hof daarin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in de klacht. Dit wordt niet anders doordat de onderhavige periode een meerjarige en dus in absolute termen geen korte is, want tegen de tweeënhalf jaar beloopt tussen Beschikking I en Beschikking IV (of circa drie jaar als wordt gerekend vanaf de aanvang van de enquêteprocedure). De door mij voorgestane terughoudende opstelling ter zake staat daaraan in de weg. Iets anders voert de klacht niet aan. In het bijzonder lees ik daarin niet nader waarom hetgeen het Hof specifiek ten grondslag legt in Beschikking I t/m IV aan de in dit geval gevolgde koers deze koers met inbegrip van genoemde tijdverloop niet zou kunnen rechtvaardigen (overschrijding van een redelijke termijn zou opleveren), blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens valt dit wat mij betreft zonder méér ook niet in te zien. Daarbij betrek ik dat het in de wet (Boek 2 BW-SM) vastgelegde stelsel van het Sint Maartense enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon, in het onderhavige geval dus dat van de vennootschappen. De mogelijkheden waarin dit stelsel voorziet, dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van dit stelsel. Dit houdt het Hof dus scherp voor ogen in Beschikking I t/m IV, waarin het ook kenbaar zelf regie voert ten aanzien van de voortgang van de zaak en beslissing op het enquêteverzoek van het OM.68.Daarbij betrek ik verder dat door het OM in cassatie niet is aangevoerd dat hij of een andere partij voorafgaand aan Beschikking I dan wel volgend op Beschikking I, II en/of III het Hof heeft verzocht op kortere termijn dan kenbaar en gericht door het Hof aangehouden op zijn enquêteverzoek te beslissen.

In het verlengde daarvan strandt ook subonderdeel 1.2, eveneens een rechtsklacht. Het Hof stelt zich in Beschikking I t/m IV niet feitelijk op als onderzoeker, als ware het een onderzoeker in het door het OM verzochte onderzoek om openheid van zaken te krijgen bij de vennootschappen over het verleden (ten aanzien waarvan het Hof in Beschikking I gegronde redenen om een juist beleid te twijfelen vaststelt). Dus een onderzoeker die de bevindingen van het verrichte onderzoek neerlegt in een onderzoeksverslag, op basis waarvan het Hof desverzocht in de tweede fase van een enquêteprocedure kan beoordelen of sprake is van wanbeleid en eventueel voorzieningen kan treffen.

- Hetgeen het Hof doet in Beschikking I en II, voor zover relevant in cassatie, is door een gerichte aanhouding van de zaak de vennootschappen gelegenheid bieden voort te gaan met het treffen en afronden van maatregelen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken bij de vennootschappen en tot het treffen van maatregelen om de gevolgen van eerder gevoerd onjuist beleid zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken. Gevolgd door een partijdebat over de uitkomst daarvan in het licht van het actuele “nut en noodzaak” van dat door het OM verzochte onderzoek, inclusief een voortgezette mondelinge behandeling van de zaak na Beschikking I. Wat raakt aan de door het Hof te verrichten belangenafweging bij het beslissen over toe- of afwijzing van dit enquêteverzoek. Zie onder 3.3 hiervoor. Dat is iets anders dan het zich feitelijk in de plaats stellen van zo’n onderzoeker door het Hof als bedoeld in het subonderdeel.

- Hetgeen het Hof doet in Beschikking III is, in het verlengde van Beschikking I en II, de zaak gericht nader aanhouden. En wel om zich te laten voorlichten door partijen over de voor deze zaak relevante consequenties die zij hebben verbonden aan de in Beschikking III bedoelde strafrechtelijke uitspraken van begin 2020, daterend van kort voor Beschikking III, en de voor deze zaak relevante maatregelen die op deze uitspraken zijn gevolgd. Wat wederom raakt aan deze door het Hof te verrichten belangenafweging. Zie onder 3.3 hiervoor. Ook dat is iets anders dan het zich feitelijk in de plaats stellen van zo’n onderzoeker door het Hof.

- Hetgeen het Hof doet in Beschikking IV is beslissen over dit enquêteverzoek van het OM, met inachtneming van Beschikking I en de daaropvolgende gang van zaken, inclusief Beschikking II en III alsmede het partijdebat. Met als centrale punt deze door het Hof te verrichten belangenafweging. Zie onder 3.3 hiervoor. Ik val in herhaling, maar niettemin: ook dat is iets anders dan het zich feitelijk in de plaats stellen van zo’n onderzoeker door het Hof.

Kortom, de door het subonderdeel veronderstelde miskenning door het Hof in Beschikking I t/m IV van “het centrale belang van het onderzoek in de enquêteprocedure” doet zich niet voor. En daarmee evenmin een gerelateerde onjuiste rechtsopvatting van het Hof. Hetgeen het Hof in werkelijkheid oordeelt, is (ook) niet ontoelaatbaar vanuit dat perspectief van - kort gezegd - het onderzoek als de kern van het in de wet vastgelegde stelsel van het enquêterecht. Zie ook onder 3.4-3.8.3 hiervoor.

Dan resteren de tweede en derde klacht in subonderdeel 1.1. Deze motiveringsklachten lopen eveneens vast. Zoals ook volgt uit 3.3 hiervoor blijkt uit Beschikking I en Beschikking II (te bezien tegen de achtergrond van Beschikking I, dus niet geïsoleerd) genoegzaam waarom het Hof ten tijde van deze respectieve beschikkingen “niet onmiddellijk” overgaat tot het bevelen van een onderzoek zoals verzocht door het OM, niettegenstaande art. 2:274 lid 1, eerste zin BW-SM (“Het Hof behandelt het verzoek met de meeste spoed”). Het vergde geen nadere toelichting van het Hof om dat afdoende te kunnen inzien. Daarbij betrek ik dat, naar het Hof daar onderkent, art. 2:274 lid 1, eerste zin BW-SM onverlet laat dat het Hof in een enquêteprocedure soms niet “met de meeste spoed” tot een beslissing op een enquêteverzoek hoeft te komen. Uitzonderingen zijn denkbaar, en niet slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen. Zie onder 3.4-3.8.3 hiervoor. Wat hier dus aan de orde is, naar het voldoende (begrijpelijk) gemotiveerde oordeel van het Hof in Beschikking I en II. Voor zover de klachten al uitgaan van een juiste lezing van Beschikking I en II en daarmee feitelijke grondslag hebben, zien deze aan het voorgaande voorbij. Zie overigens 3.9.1-3.9.2 hiervoor.

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: “Miskenning van de doeleinden van de enquêteprocedure; verkrijgen openheid van zaken mede vanwege een openbaar belang”

Subonderdelen 2.1 t/m 2.4

Ook subonderdelen 2.1 t/m 2.4 bevatten rechts- en motiveringsklachten die met elkaar samenhangen. Ook deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling en falen. Onder 3.12.1-3.12.4 hierna geef ik voor een goed begrip eerst de subonderdelen weer. Onder 3.13 hierna werp ik vervolgens een nadere blik op Beschikking IV. Onder 3.14-3.15 hierna zet ik ten slotte uiteen waarom de subonderdelen falen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat voor zover het Hof zijn afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een enquête in rov. 2.7 van Beschikking IV heeft gebaseerd op de grond dat indien de huidige situatie (ten tijde van Beschikking IV) geïsoleerd wordt beschouwd, als gevolg van de binnen SMHHC en de vennootschappen aangebrachte verbeteringen thans niet van gegronde redenen blijkt om aan een juist beleid te twijfelen, het Hof ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan het door het OM onderbouwd naar voren gebrachte belang om openheid van zaken te krijgen bij SMHHC en de vennootschappen.69.’s Hofs oordeel is daarom in zoverre rechtens onjuist. Het Hof heeft aldus miskend dat openheid van zaken een op zichzelf staand doel van de enquêteprocedure vormt dat met zich brengt dat, bij gebreke van die openheid, er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Dit is de eerste klacht in het subonderdeel.Althans is zijn oordeelsvorming in rov. 2.7 van Beschikking IV onbegrijpelijk, nu het Hof geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom het belang van openheid van zaken, bij gebreke van die openheid, niet tot het gelasten van een enquête kan leiden omdat er volgens het Hof thans, na een procedure van drie jaar, sprake zou zijn van verbeteringen binnen de onderneming (die niet zien op opening van zaken, zie rov. 2.2 en 2.7 van Beschikking IV). Dit is detweede klacht in het subonderdeel.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat voorts het Hof bij zijn afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een enquête op grond van een belangenafweging in rov. 2.5-2.8 van Beschikking IV ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan het door het OM onderbouwd naar voren gebrachte openbaar belang om openheid van zaken te krijgen bij SMHHC en de vennootschappen.70.’s Hofs oordeel is daarom rechtens onjuist. Het Hof heeft aldus miskend dat openheid van zaken een op zichzelf staand doel van de enquêteprocedure vormt dat moet worden meegewogen in de belangenafweging. Dit is de eerste klacht in het subonderdeel.Althans is zijn oordeelsvorming in rov. 2.5-2.8 van Beschikking IV onbegrijpelijk, nu het Hof geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom het belang van openheid van zaken niet tot het gelasten van een enquête kan leiden op grond van een belangenafweging, dan wel minder zwaar weegt dan de door de vennootschappen aangevoerde belangen (als vermeld in rov. 2.6 van Beschikking IV). Dit is detweede klacht in het subonderdeel. Voorts heeft het Hof miskend dat het door het OM naar voren gebrachte openbaar belang bij openheid van zaken door middel van de verzochte enquête rechtens een bijzondere grond vormt om de enquête te gelasten, zodat zijn oordeel ook om die reden rechtens onjuist moet worden geacht.71.Dit is de derde klacht in het subonderdeel.Althans is zijn oordeelsvorming in rov. 2.5-2.8 van Beschikking IV onbegrijpelijk, nu het Hof geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom het door het OM onderbouwd aangevoerde openbaar belang van opening van zaken in deze voor de gemeenschap van Sint Maarten zo belangrijke vennootschappen niet tot het gelasten van een enquête kan leiden, dan wel minder zwaar weegt dan de door de vennootschappen aangevoerde belangen (als vermeld in rov. 2.6 van Beschikking IV). Dit is devierde klacht in het subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover het Hof heeft overwogen dat de aangebrachte verbeteringen bij de vennootschappen voor de toekomst, zoals door het hof in rov. 2.7 van Beschikking IV geconstateerd, het (openbare) belang van het OM tot het verkrijgen van openheid van zaken door het gelasten van een enquête teniet zouden doen, geldt dat dit oordeel eveneens rechtens onjuist is. Enige verbeteringen in het beleid van SMHHC en de vennootschappen gedurende de periode van drie jaar, waarin deze enquêteprocedure bij het Hof aanhangig was, doen niet af aan het belang van het OM en de gemeenschap van Sint Maarten om opening van zaken over het verleden te verkrijgen. Dit is de eerste klacht in het subonderdeel.Althans is dat oordeel onbegrijpelijk nu zonder nadere, ontbrekende motivering niet valt in te zien waarom dergelijke verbeteringen het openbare belang van opening van zaken omtrent het verleden teniet zouden doen, dan wel dat dit belang minder zwaar weegt dan de door de vennootschappen aangevoerde belangen (als vermeld in rov. 2.6 van Beschikking IV). Dit is detweede klacht in het subonderdeel.Ook voor zover het Hof in rov. 2.7 van Beschikking IV zou hebben geoordeeld dat het OM onvoldoende belang zou hebben bij zijn enquêteverzoek, nu de huidige situatie bij SMHHC en de vennootschappen (ten tijde van het wijzen van Beschikking IV door het Hof) geen gegronde redenen meer zou geven om aan een juist beleid te twijfelen, geldt dat zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Ook die constatering laat het belang van het OM en de gemeenschap van Sint Maarten bij opening van zaken omtrent het verleden onverlet, temeer gegeven het feit dat het Hof meermaals heeft geconstateerd dat deze gegronde redenen wel aanwezig waren ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek door het OM (vgl. Beschikking I (rov. 3.4) en Beschikking II (rov. 2.6)). Dit is dederde klacht in het subonderdeel.Althans is dat oordeel van het hof zonder nadere, ontbrekende toelichting onbegrijpelijk. Dit is devierde klacht in het subonderdeel. Aan het belang van openheid van zaken doet ten slotte evenmin af, anders dan het Hof in rov. 2.7 van Beschikking IV lijkt te menen, dat uit strafrechtelijk onderzoek binnen de vennootschap geen indicatie zou volgen dat sprake is van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan reeds geïdentificeerd. De omstandigheid dat ook andere onderzoeken zijn ingesteld, doet niet af aan het belang van het OM tot het gelasten van een enquête.72.Voor zover het hof een andersluidende beslissing heeft gegeven, geldt dat zijn oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Dit is de vijfde klacht in het subonderdeel.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat voorts het oordeel van het Hof in rov. 2.5-2.8 van Beschikking IV onvoldoende is gemotiveerd. Het Hof is rechtens gehouden om de door het OM gestelde doeleinden van de door hem verzochte enquête voldoende kenbaar in zijn belangenafweging te betrekken.73.In het licht van essentiële stellingen van het OM, die erop neerkomen dat gelet op de geconstateerde fraude en onregelmatigheden bij SMHHC en de vennootschappen, in het licht van het maatschappelijk belang van deze onderneming voor de gemeenschap op Sint Maarten, opening van zaken door een diepgaand onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming is vereist,74.had het Hof dit belang af moeten wegen tegen de belangen van SMHHC en de vennootschappen, hetgeen het heeft nagelaten.Nadere blik op Beschikking IV

Ik werp nu een nadere blik op Beschikking IV, in aanvulling op 3.3 hiervoor.

- In Beschikking IV komt het Hof dus op basis van een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek van het OM tot het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:271 BW-SM. Dit ook al is in rov. 3.4 van Beschikking I vastgesteld dat gebleken is van “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:274 lid 1 BW-SM. Dit laatste onderkent het Hof in rov. 2.1 van Beschikking IV. Daar overweegt het dat gebleken is - zoals door de vennootschappen ook is beaamd - van zulke gegronde redenen, in elk geval in de tijd voorafgaande aan de indiening door het OM van dat verzoek (zie ook rov. 2.9 van Beschikking IV).

- In rov. 2.3-2.4 van Beschikking IV schetst het Hof het juridische kader van deze te verrichten belangenafweging. Het Hof verwijst daarbij naar vaste Hoge Raad-rechtspraak ter zake. Het Hof onderkent daarbij ook dat het, naast de vaststelling of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, “voor toewijzing van een enquêteverzoek een afweging [dient] te maken van de belangen van de vennootschappen, de door het OM aangedragen belangen en de belangen van de andere belanghebbenden bij de vennootschappen en de daarmee verbonden ondernemingen, waarbij het belang van de vennootschappen relatief zwaar weegt.”

- In rov. 2.5-2.6 van Beschikking IV zet het Hof uiteen wat op dit punt is aangevoerd door het OM en de vennootschappen. Ik citeerde dit onder 2.11 hiervoor, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Blijkens rov. 2.8 van Beschikking IV steunen het Land als aandeelhouder en de (al dan niet gewezen) commissarissen de hier door de vennootschappen aangevoerde belangen. Zie in dat verband ook rov. 3.5-3.6 van Beschikking I en rov. 2.5 van Beschikking II.

- Daarbij betrekt het Hof het volgende, in rov. 2.7 van Beschikking IV:

 Door de aangebrachte verbeteringen binnen de vennootschappen blijkt, indien de huidige situatie (dus ten tijde van Beschikking IV) geïsoleerd wordt beschouwd, thans niet van gegronde redenen om aan een juist beleid bij de vennootschappen te twijfelen.(Voor die verbeteringen verwijst het Hof naar rov. 2.2 van Beschikking IV. Gezien ook dat gehanteerde perspectief van de huidige situatie (thans) en het vervolg van rov. 2.7, doelt het Hof met die verbeteringen wat betreft enig bestuurder [belanghebbende 22] in het bijzonder op zijn ontslag door de vennootschappen na diens strafrechtelijke veroordeling in eerste aanleg tot onder meer 46 maanden gevangenisstraf. Dit naast: de benoeming van twee nieuwe bestuurders; het aantreden van een nieuwe - voltallige - RvC; de invoering van een klokkenluidersregeling; de benoeming van een legal and compliance officer en een ombudsman/vertrouwenspersoon; de lopende pogingen door de vennootschappen de daar bedoelde schade te verhalen; en het in zicht lijken te zijn van een uitkering door de verzekeraar van de vennootschappen.)

 De mogelijkheid dat wederom een misstand ontstaat in de haven van Sint Maarten is daartoe onvoldoende.(Dit slaat terug op die vaststelling van het Hof dat door de aangebrachte verbeteringen binnen de vennootschappen, indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, thans niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid bij de vennootschappen te twijfelen.)

 Door het Hof is op de eerste zitting gevraagd of er aanwijzingen waren van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan de enige bestuurder [belanghebbende 22] , die later in eerste aanleg strafrechtelijk is veroordeeld tot onder meer 46 maanden gevangenisstraf (ECLI:NL:OGEAC:2020:23) en vervolgens door de vennootschappen is ontslagen zonder vergoeding. Daarop kwam geen antwoord.(Op die veroordeling en dat ontslag wijst het Hof dus ook in rov. 2.2 van Beschikking IV.)

 Uit de strafzaken- [… 3] blijkt van omkoping van een politicus (ECLI:NL:OGEAC:2020:24) en in de strafzaken- [… 4] eveneens (ECLI:NL:OGEAM:2020:39). Maar die zaken zijn in de onderhavige enquêteprocedure slechts zijdelings aan de orde geweest en niet is aangevoerd dat uit de strafzaken is gebleken van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen.(Deze strafzaken zijn andere dan de strafzaak- [belanghebbende 22] (ECLI:NL:OGEAC:2020:23), waarop het Hof ook al wijst in rov. 2.1 van Beschikking III.)

 Het Hof is overigens, indien wordt uitgegaan van de door het OM gestelde integriteitsproblemen binnen de Sint Maartense overheidsbedrijven, minder optimistisch dan het OM dat de drie te benoemen onderzoekers een panacee zouden vinden, of dat hun bevindingen tot betekenisvolle maatregelen zouden leiden. In het geval van de Curaçaose overheidsvennootschappen (ECLI:NL:OGHACMB:2017:38, NJ 2019/395) lijkt daarvan geen sprake te zijn geweest.(Blijkens het voorgaande gaat het Hof dus ervan uit dat er geen aanwijzingen zijn van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan de enige bestuurder [belanghebbende 22] .)

Dit moet ook worden bezien in het licht van hetgeen door het OM is aangevoerd, waarover rov. 2.5 van Beschikking IV.

- Dit een en ander brengt het Hof in rov. 2.8 van Beschikking IV tot de volgende slotsom:

“2.8. Alle belangen afwegende komt het Hof tot het oordeel dat het niet opportuun is een enquête te gelasten. De door de vennootschappen aangevoerde belangen, daarin gesteund door het Land als aandeelhouder en door de (al dan niet gewezen) commissarissen, wegen het zwaarst. Het verzoek moet dus worden afgewezen.”

Terug naar subonderdelen 2.1 t/m 2.4

Ik wend mij nu tot de subonderdelen, die dus falen.

De eerste klacht in subonderdeel 2.1 miskent wat het Hof doet in Beschikking IV en is gebaseerd op een opvatting die geen steun vindt in het recht. Blijkens rov. 2.1-2.8 van deze beschikking baseert het Hof de afwijzing van het verzoek van het OM tot het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:271 BW-SM niet alleen erop dat door de aangebrachte verbeteringen binnen de vennootschappen, indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, thans niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid bij de vennootschappen te twijfelen (rov. 2.7, eerste zin). Evenmin ziet het Hof daarin voorbij aan het door het OM onderstreepte openbare belang om openheid van zaken te krijgen bij de vennootschappen over het verleden via het verzochte onderzoek, waarop het Hof ook wijst in rov. 2.3 en 2.5 en wat het Hof ook verdisconteert in rov. 2.7-2.8. Daaraan doet niet af dat het Hof dit door het OM onderstreepte belang om openheid van zaken te krijgen bij de vennootschappen niet nog eens met zoveel woorden benoemt in rov. 2.7-2.8. Daarin respondeert het Hof wel ook op hetgeen door het OM ter zake naar voren is gebracht. Daarin doelt het Hof met “Alle belangen afwegende”, etc. in rov. 2.8 ook op die door het OM aangedragen belangen. Daarbij verliest het Hof niet uit het oog, gezien ook rov. 2.4, dat verkrijging van openheid van zaken een zelfstandig doeleinde is van het in de wet (Boek 2 BW-SM) vastgelegde stelsel van het Sint Maartense enquêterecht waaraan relevantie toekomt bij de onderhavige belangenafweging. Anders dan de klacht nog aanvoert, resulteert het achterwege blijven van deze door het OM gewenste openheid van zaken via het verzochte onderzoek niet erin dat thans ‘dus’ wel blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid bij de vennootschappen te twijfelen, indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd. Een dergelijk verband bestaat rechtens niet. Kortom, de door de klacht bedoelde onjuiste rechtsopvatting van het Hof doet zich in werkelijkheid niet voor.

In het voetspoor daarvan strandt ook de eerste klacht in subonderdeel 2.2, eveneens een rechtsklacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.Hetzelfde lot treft dederde klacht in subonderdeel 2.2, eveneens een rechtsklacht. Daarbij teken ik aan dat, gelet ook op rov. 3.1 van Beschikking I (de verwijzing daarin naar art. 2:272 lid 2 BW-SM) en rov. 2.5 van Beschikking IV (mede over de stelling van het OM dat er integriteitsproblemen zijn binnen de Sint Maartense overheidsbedrijven), het Hof onderkent dat het OM steeds bevoegd is een enquêteverzoek te doen en hier ook doet om redenen van openbaar belang. Verder blijkt nergens uit dat het Hof in Beschikking IV eraan voorbijziet dat “redenen van openbaar belang, indien zij juist gebleken zijn, een bijzondere grond voor het houden van een onderzoek [kunnen] vormen naast andere gronden die eveneens tot het instellen van een onderzoek hebben kunnen leiden.”75.Dát is wat te lezen valt in de De Vries Robbé-beschikking van de Hoge Raad waarop de klacht een beroep doet.76.Daarbij verdient nog opmerking dat in het onderhavige geval het OM de enige partij is die verzoekt om een onderzoek. Welk verzoek van het OM het Hof dus afwijst op basis van een belangenafweging in rov. 2.2-2.8 van Beschikking IV, met inachtneming van het daarvoor geldende juridische kader. Van enig ander bevolen onderzoek is in de onderhavige zaak geen sprake. Hetzelfde geldt voor deeerste klacht in subonderdeel 2.3, eveneens een rechtsklacht. Daarbij teken ik aan dat het Hof in Beschikking IV niet oordeelt dat “de aangebrachte verbeteringen bij de vennootschappen voor de toekomst (…) het (openbare) belang van het OM tot het verkrijgen van openheid van zaken door het gelasten van een enquête teniet zouden doen”, anders dan de klacht veronderstelt. Wel betrekt het Hof daar bij de belangenafweging onder meer de in rov. 2.7, eerste zin bedoelde omstandigheden in combinatie met de in rov. 2.6 genoemde, door de vennootschappen aangevoerde belangen (daarin gesteund door het Land als aandeelhouder en de (al dan niet gewezen) commissarissen, zie rov. 2.8). En die belangenafweging valt blijkens rov. 2.8 dus in het nadeel van het OM uit, nu naar het oordeel van het Hof alle belangen afwegende die door de vennootschappen aangevoerde belangen “het zwaarst [wegen]”.In het voetspoor daarvan loopt ook vast dederde klacht in subonderdeel 2.3, eveneens een rechtsklacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.Tot slot mist ook doel devijfde klacht in subonderdeel 2.3, die naast een rechtsklacht een motiveringsklacht bevat. Het Hof overweegt in rov. 2.7 van Beschikking IV immers niet dat het OM onvoldoende belang heeft bij zijn enquêteverzoek omdat “uit strafrechtelijk onderzoek binnen de vennootschap geen indicatie zou volgen dat sprake is van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan reeds geïdentificeerd”, vanwege “[d]e omstandigheid dat ook andere onderzoeken zijn ingesteld”. Wat het Hof daar wel doet, in het kader van zijn bredere beoordeling in rov. 2.2-2.8, is onder meer betrekken dat de daar bedoelde strafzaken in de onderhavige procedure slechts zijdelings aan de orde zijn geweest. En dat niet is aangevoerd dat uit de strafzaken is gebleken van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen (zoals de zonder vergoeding ontslagen enige bestuurder [belanghebbende 22] ). Dat is iets anders.

De resterende motiveringsklachten in de subonderdelen bieden het OM evenmin soelaas. De tweede klacht in subonderdeel 2.1 ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 2.2-2.8 van Beschikking IV de belangenafweging dus niet louter in het voordeel van de door de vennootschappen aangevoerde belangen en het nadeel van de door het OM aangevoerde belangen laat uitvallen omdat er “thans, na een procedure van drie jaar, sprake zou zijn van verbeteringen binnen de onderneming”. Zoals volgt uit 3.13 hiervoor, en gezien ook de Hoge Raad-rechtspraak die het Hof noemt in rov. 2.4 van Beschikking IV, wordt uit rov. 2.2-2.8 aldaar afdoende duidelijk waarom het Hof de belangenafweging aldus verricht. Daarbij verdient nog opmerking dat het Hof aldaar kenbaar doorslaggevende betekenis toekent aan het volgende:

- De aangebrachte verbeteringen binnen de vennootschappen en het thans ontbreken van “gegronde redenen”, etc., indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd.

- Het ontbreken van aanwijzingen voor meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan de zonder vergoeding ontslagen enige bestuurder [belanghebbende 22] .

- De zware lasten van een onderzoek voor de vennootschappen, in termen van hoge kosten en groot tijdbeslag.

- De moeilijke financiële toestand waarin de vennootschappen verkeren door orkaan Irma en de Covid-19-pandemie, wat maakt dat er veel moet gebeuren.

Voor het Hof is in dit verband ook relevant dat de door de vennootschappen aangevoerde belangen worden gesteund door het Land als aandeelhouder en door de (al dan niet gewezen) commissarissen. Verder valt te wijzen op de “overigens” passage in rov. 2.7, voorlaatste en laatste zin. Zoals gezegd, ziet het Hof hier niet voorbij aan het door het OM onderstreepte openbare belang om openheid van zaken te krijgen bij de vennootschappen over het verleden via het verzochte onderzoek. Daarbij verdient verder nog opmerking dat het Hof ter zake een ruime beoordelingsmarge toekomt. Ook doet het Hof deze belangenafweging kenbaar steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het aan hem voorgelegde geval. Daarbij geldt dat de door het Hof verrichte belangenafweging van feitelijke aard is en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Een nog weer verdergaande mate van detail in de motivering dan het Hof al aanreikt in Beschikking IV is in dit geval niet vereist. In het voetspoor daarvan stranden ook de tweede en vierde klacht in subonderdeel 2.2, de tweede klacht in subonderdeel 2.3 en subonderdeel 2.4. Dit behoeft geen verdere toelichting. Tot slot loopt ook de vierde klacht in subonderdeel 2.3 vast, reeds omdat daarin niet wordt uiteengezet waarom het bestreden oordeel van het Hof in Beschikking IV zonder nadere, ontbrekende toelichting onbegrijpelijk zou zijn. Wat het dus ook niet is.

Hierop stuiten de subonderdelen af.Subonderdeel 2.5

Dan resteert subonderdeel 2.5. Dit klaagt dat de oordeelsvorming van het Hof in rov. 2.5-2.8 van Beschikking IV bovendien rechtens onjuist is, dan wel onbegrijpelijk, in zoverre het hof in rov. 2.7 van Beschikking IV aan zijn oordeel ten grondslag legt dat niet is gebleken van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan (ex-)bestuursvoorzitter [belanghebbende 22] . Het Hof baseert die constatering op een vraag die het tijdens de eerste zitting (d.d. 24 mei 2018) in deze procedure aan het OM zou hebben voorgelegd. Volgens het Hof luidde die vraag of er aanwijzingen waren van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan ex-bestuurder [belanghebbende 22] , op welke vraag volgens het Hof geen antwoord zou zijn gekomen. Deze constatering is niet gestoeld op enig proces-verbaal of zittingsverslag, aangezien dat, ook na een daartoe strekkend verzoek van het OM, überhaupt niet is opgemaakt.77.Dit oordeel is rechtens onjuist, want in strijd met “artikel 46 Rv”. Artikel 46 lid 1 Rv schrijft voor dat de griffier proces-verbaal opmaakt, waarin krachtens het tweede lid van art. 46 Rv “al het ter terechtzitting voorgevallene” wordt vermeld. In dit geval is geen proces-verbaal opgemaakt, zelfs niet nadat het OM het Hof daarom verzocht.78.Dit is de eerste klacht in het subonderdeel. Overigens is de door het Hof genoemde vraag naar de vaste overtuiging van het OM op geen enkele zitting aan de orde is geweest. De gedingstukken wijzen bovendien op het tegendeel: het OM heeft steevast benadrukt dat heel wel sprake kan zijn van meer 'rotte appels’, onder meer door aan te voeren dat de problematiek binnen de Haven structureler is dan slechts een in ongenade gevallen directeur (waarmee gedoeld wordt op [belanghebbende 22] ) en dat een enquête juist noodzakelijk is om te achterhalen wat de werkelijke omvang van het vermoede wanbeleid is. Daarbij heeft het OM specifiek de naam [betrokkene 3] als veroorzaker van wanbeleid genoemd.79.Ook heeft het OM de naam van [betrokkene 1] , lid van het interim-bestuur van SMHHC, als mogelijke veroorzaker van wanbeleid genoemd.80.Bovendien heeft het OM in bredere zin gesteld dat [belanghebbende 22] slechts een exponent van een diepgeworteld probleem binnen SMHHC en de vennootschappen is en dat uit onderzoeken is gebleken dat ook anderen met een formele functie in de Haven wanbeleid konden plegen.81.Nu het Hof Beschikking IV baseert op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal (dat er niet is) geen bevestiging inhoudt en de overige gedingstukken op het tegendeel duiden, ontbreekt enige grondslag voor de vaststelling van het Hof dat niet zou zijn gebleken van ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd.82.Dit is de tweede klacht in het subonderdeel. Althans is het oordeel, dat niet is gebleken van meer 'rotte appels' bij SMHHC en de vennootschappen dan ex-bestuurder [belanghebbende 22] , in ieder geval ontoereikend gemotiveerd gelet op de hiervoor genoemde, door het OM ingenomen essentiële stellingen ten aanzien van de vraag of sprake was van meer ‘rotte appels’ binnen SMHHC en de vennootschappen dan alleen [belanghebbende 22] .83.Dit is de derde klacht in het subonderdeel. Ten slotte is deze oordeelsvorming rechtens onjuist, want in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.84.Het OM wordt eerst in Beschikking IV geconfronteerd met dit door het Hof op basis van een voorval ter zitting in 2018 vastgesteld feit, zonder enige vastlegging van dat feit in een proces-verbaal of zittingsverslag. Het OM heeft zich daardoor niet kunnen uitlaten over dit door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feit, terwijl de door het Hof bedoelde vraag naar de stellige overtuiging van het OM niet ter zitting aan het OM is voorgelegd. Bovendien is dit oordeel van het Hof in cassatie bij gebreke van een proces-verbaal niet afdoende verifieerbaar. Dit is de vierde klacht in het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Ik loop de klachten een-voor-een langs.

Voor zover de eerste klacht in het subonderdeel ervan uitgaat dat het Hof de daarin bedoelde “constatering” in rov. 2.7 van Beschikking IV niet kon doen nu deze niet is gestoeld op een proces-verbaal (zittingsverslag) en aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, strandt de klacht omdat de daarin voorgestane opvatting geen steun vindt in het recht. De rechter is in beginsel vrij vaststellingen inzake het ter zitting verhandelde aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, ook al is dit niet in een proces-verbaal van de zitting vastgelegd. Dit sluit aan op vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder méér onbegrijpelijk maakt.85.Dit laat zich, mede gelet op het in art. 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden verankerde concordantiebeginsel, ook in de onderhavige zaak toepassen. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat de aangevoerde onjuiste rechtsopvatting van het Hof erin schuilt dat het Hof in strijd met art. 46 van het Sint Maartense Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv-SM) geen proces-verbaal heeft opgemaakt van de zitting van 24 mei 2018, zelfs niet nadat het OM het Hof daarom verzocht, kan dit het OM evenmin baten. Als al gezegd zou kunnen worden dat het Hof in strijd met art. 46 Rv-SM dat proces-verbaal niet heeft opgemaakt,86.valt in het licht van het voorgaande, art. 46 Rv-SM en genoemd concordantiebeginsel87.aan te nemen dat daarop geen hier relevante sanctie staat in termen van het aanmerken van het bestreden oordeel van het Hof in rov. 2.7 van Beschikking IV als rechtens onjuist.88.Laat staan van een zelfstandige grond voor vernietiging van Beschikking I, II, III en/of IV.

Dat het Hof zich in rov. 2.7 van Beschikking IV mede baseert op een voorval ter zitting van 24 mei 2018 “waarvan het proces-verbaal (dat er niet is) geen bevestiging inhoudt”, maakt nog niet dat als onbegrijpelijk aangemerkt moet worden wat het Hof aldaar overweegt omtrent ‘rotte appels’. Zie ook onder 3.17.1 hiervoor. Anders dan de tweede klacht in het subonderdeel verder nog aanvoert, is het niet zo dat de door de klacht genoemde stellingen met vindplaatsen in de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat deze op het tegendeel wijzen. Dus dat “het OM steevast [heeft] benadrukt dat heel wel sprake kan zijn van meer ‘rotte appels’”, zoals deze term door het Hof wordt gebruikt in die rov. 2.7. Dat het Hof blijkens die rov. 2.7 deze gedingstukken niet zo uitlegt, is niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik dat het Hof daar doelt op “meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan de enige bestuurder [belanghebbende 22] , die later in eerste aanleg strafrechtelijk is veroordeeld tot 46 maanden gevangenisstraf (…) en door de vennootschappen is ontslagen zonder vergoeding.” Het Hof heeft daar dus het oog op afdoende concrete aanwijzingen dat er personen binnen de vennootschappen zijn die zich in zoverre, als ‘rotte appel’,89.laten vergelijken met de enige bestuurder [belanghebbende 22] .90.Dáártoe strekkende stellingen zijn niet ingenomen naar aanleiding van zijn vraag ter zitting van 24 mei 2018, aldus het Hof aldaar. Daarop wijst nog niet hetgeen zijdens het OM is aangevoerd blijkens de door de klacht genoemde stellingen met vindplaatsen in de gedingstukken, ook niet in onderling(e) verband en samenhang bezien. Dit komt immers neer op het volgende:

- De stelling “dat de problematiek binnen de Haven structureler is dan slechts (…) een in ongenade gevallen directeur” en het “onverminderd aanwezig” zijn van “[d]e belangen bij een enquête”.91.

- Enkele zinnen over [betrokkene 3] .92.

- De opmerking dat een interim-bestuurder van SMHHC ( [betrokkene 1] ) “facturen ter goedkeuring [tekende] zonder daar kritisch naar te kijken”.93.

- De suggestie “dat [belanghebbende 22] [slechts] een exponent lijkt van een diepgeworteld probleem binnen het Havenconcern” en dat “[u]it onderzoek [… 4] blijkt dat anderen met een formele functie in de Haven of anderszins invloed uitoefenend op het beleid daarvan, geen strobreed in de weg is gelegd.”94.

Deze stellingen van het OM gaven het Hof dus ook geen aanleiding zijn oordeel in Beschikking IV nog weer nader te motiveren. Daarmee valt de bodem onder de klacht weg.95.

In het voetspoor daarvan strandt de derde klacht in het subonderdeel, voor zover al te onderscheiden van de tweede klacht in het subonderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ook de vierde klacht in het subonderdeel loopt spaak. Aan de - in cassatie niet met vrucht bestreden - vaststelling van het Hof in rov. 2.7 van Beschikking IV dat op de eerste zitting is gevraagd naar de daar bedoelde aanwijzingen is inherent dat dit reeds toen in de onderhavige procedure ook aan het OM is voorgelegd en dat ook het OM zich daarover vervolgens in de onderhavige procedure heeft kunnen uitlaten. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat het bestreden oordeel van het Hof in Beschikking IV rechtens onjuist is, want in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.96.Gezien ook 3.17.1-3.17.3 hiervoor doet daaraan niet af wat de klacht tot slot nog opmerkt (dus dat volgens het OM de door het Hof bedoelde vraag niet ter zitting aan het OM is voorgelegd en dat dit oordeel van het Hof zich niet afdoende laat verifiëren bij gebreke van een proces-verbaal van die eerste zitting).

Hierop stuit het subonderdeel af.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.

Slotsom

De slotsom luidt dat het principale cassatieberoep van het OM vergeefs is voorgesteld.

Het verweerschrift in het principale cassatieberoep tevens incidenteel cassatieberoep van [belanghebbende 22] bestaat wat betreft laatstgenoemd beroep uit een klacht (p. 3) met een toelichting daarop (p. 4-7), gevolgd door een “Voorbehoud procesdossier” (p. 7-8).

De eerste aanvulling op het incidentele cassatieberoep van [belanghebbende 22] bestaat uit een inleiding (p. 2-3), gevolgd door twee klachten (p. 4-16) en een “Handhaving voorbehoud aanvulling procesdossier” (p. 16).

De tweede aanvulling op het incidentele cassatieberoep van [belanghebbende 22] bestaat uit een inleiding (p. 2-3), gevolgd door een “aanvulling” op de “argumentatie” die [belanghebbende 22] heeft gegeven in nrs. 20-24 van de onder 4.2 hiervoor genoemde eerste aanvulling op zijn incidentele cassatieberoep,97.welke aanvulling bestaat uit een serie citaten uit producties 40-41 bij het verweerschrift van 15 mei 2018 van de vennootschappen (p. 4-5).

De (aangevulde) klachten

De (aangevulde) klachten van [belanghebbende 22] komen neer op het volgende.

In de eerste plaats dat de beslissing van het Hof in rov. 4.1 van Beschikking I om bij wijze van voorlopige voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding met ingang van Beschikking I [belanghebbende 22] als statutair bestuurder van de vennootschappen te schorsen, en de argumentatie van het Hof in rov. 3.4 van Beschikking I waarop deze beslissing steunt:

- strijdig zijn met het beginsel van hoor en wederhoor, nu het Hof [belanghebbende 22] niet deugdelijk in de gelegenheid heeft gesteld zijn stem te laten horen ter zake van met name de tegen hem verzochte schorsing en het enquêteverzoek zelf;

- althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, doordat het Hof naar aanleiding van het ter zake namens [belanghebbende 22] gevoerde verweer niet buiten twijfel heeft gesteld dat [belanghebbende 22] wel correct was opgeroepen.

Daarom kan Beschikking I niet in stand blijven. Dat geldt ook voor Beschikking II t/m IV, nu deze beschikkingen voortbouwen op de hier bestreden beslissing en motivering daarvoor in Beschikking I. Zie onder 4.1 hiervoor.

In de tweede plaats dat het Hof:

- in rov. 3.4 van Beschikking I of daarna niet (voldoende) is ingegaan op het verweer van de vennootschappen dat het OM geen belang heeft bij de verzochte schorsing van [belanghebbende 22] door het Hof, omdat [belanghebbende 22] door de vennootschappen al was geschorst en daarna op non-actief is gesteld, zodat de beslissing van het Hof om [belanghebbende 22] te schorsen rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is;

- in rov. 3.4 van Beschikking I ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, zijn schorsingsbeslissing mede heeft gebaseerd op de aan het verzoek tot schorsing ten grondslag gelegde redenen.

Deze te onderscheiden klachten worden door [belanghebbende 22] aangevoerd ter aanvulling op een passage (diep) in de toelichting op de onder 4.4.1 hiervoor bedoelde klacht.98.Zie onder 4.2-4.3 hiervoor.

Deze (aangevulde) klachten falen reeds bij gebrek aan belang, gelet op het volgende.

In rov. 2.7 van Beschikking IV stelt het Hof mede vast dat de enige bestuurder [belanghebbende 22] inmiddels, na in een separate strafrechtelijke procedure in eerste aanleg onder meer te zijn veroordeeld tot 46 maanden gevangenisstraf (ECLI:NL:OGEAC:2020:23, ook genoemd in rov. 2.1 van Beschikking III),99.door de vennootschappen is ontslagen zonder vergoeding.

In dit strafvonnis van 29 januari 2020 lees ik niets over de schorsing door het Hof in Beschikking I van [belanghebbende 22] als bestuurder van de vennootschappen.

Het desbetreffende ontslagbesluit van 23 april 2020 is ook op schrift gesteld.100.Daaruit blijkt dat aan het ontslag van [belanghebbende 22] ten grondslag is gelegd:

“i. the criminal suspicion and conviction [in genoemd strafvonnis, A-G] for fraud and embezzlement in the capacity as Managing Director,

ii. the judgment [in genoemd strafvonnis, A-G] that [belanghebbende 22] is not allowed to act as Managing Director of a government-owned company for six years,

iii. the irreparable lack of trust in [belanghebbende 22] by the GMS [de algemene vergadering, A-G],

iv. the corrupted name and reputation of [belanghebbende 22] to third parties and investors locally, regionally and worldwide.”

Daaruit blijkt verder dat “[e]ven if the Court of Appeal (or ultimately the Supreme Court) would acquit [belanghebbende 22] ” in genoemde strafrechtelijke procedure, gronden iii. en iv. “would still apply and warrant the dismissal”. De schorsing door het Hof in Beschikking I van [belanghebbende 22] als bestuurder van de vennootschappen wordt hier dus niet genoemd.101.Daarbij verdient nog opmerking dat uit genoemd besluit blijkt dat [belanghebbende 22] op 23 april 2020 voorafgaand in de gelegenheid is gesteld ter aandeelhoudersvergadering (waarin dit besluit is genomen) te worden gehoord en gebruik te maken van zijn raadgevende stem inzake het agendapunt betreffende zijn ontslag, wat ook is gebeurd.

Met zijn (aangevulde) klachten tegen Beschikking I t/m IV beoogt [belanghebbende 22] vernietiging van deze beschikkingen op de onder 4.4-4.4.2 hiervoor samengevat weergegeven gronden.102.Dit in essentie “zodat, na verwijzing, alsnog [belanghebbende 22] aan het woord kan worden gelaten over de tegen hem verzochte schorsing”.103.

Ik stel vast dat wat het Hof oordeelt in Beschikking II t/m IV duidelijk niet (ook) voortbouwt op zijn beslissing in Beschikking I tot schorsing van [belanghebbende 22] als bestuurder van de vennootschappen, met inbegrip van de motivering daarvoor in rov. 3.4 van Beschikking I. Zie ook onder 3.3 en 3.13 hiervoor.

Over zijn “belang bij cassatie” heeft [belanghebbende 22] ermee volstaan op 9 juni 2021 het volgende op te merken, onder verwijzing naar “pagina 2, 5e tot en met 8e alinea” van zijn brief van 18 mei 2020 waarop het Hof doelt in rov. 1.2 van Beschikking IV:104.

“ [belanghebbende 22] [heeft] gesteld dat de schorsing door het hof een voor hem diffamerend effect heeft gehad in achtereenvolgens de strafrechtelijke procedure en in de ontslagprocedure die jegens hem zijn gestart.

(…) Voorts is het zo dat, zoals aan het slot van de brief genoemd, [belanghebbende 22] hoger beroep heeft ingesteld van de tegen hem uitgesproken strafrechtelijke veroordeling. Verder is het zo dat [belanghebbende 22] zich niet wenst neer te leggen bij zijn ontslag en dat hij zich beraad op rechtsmaatregelen daartegen. Op grond hiervan behoort [belanghebbende 22] alsnog te worden toegelaten tot het inhoudelijke debat terzake van het schorsingsverzoek, teneinde te trachten de genoemde diffamerende werking te ontzenuwen.

(…) Daartoe dienen de beschikkingen te worden gecasseerd en dient verwijzing te volgen.”

Een nadere concretisering en onderbouwing hiervan heeft [belanghebbende 22] daarin niet gegeven. Daarbij verdient nog opmerking dat de bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen, vervalt zes maanden na het einde van de dag waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd (art. 2:21 lid 4 BW-SM). Deze vervaltermijn kan door de belanghebbende bij een binnen die termijn aan de rechtspersoon gedaan exploot met een termijn van maximaal zes maanden worden verlengd (art. 2:21 lid 5 BW-SM). Ik breng in herinnering dat [belanghebbende 22] aanwezig was ter aandeelhoudersvergadering van 23 april 2020 waarin genoemd ontslagbesluit is genomen. Zie onder 4.5.3 hiervoor.

Op p. 2, vijfde t/m achtste alinea van genoemde brief valt niet meer te lezen dan het volgende:

“Als gevolg van het vorengenoemde heeft [belanghebbende 22] immers geen verweer kunnen voeren en is hij dan ook benadeeld in zijn verdediging in de gerechtelijke enquêteprocedure en ten gevolge hiervan ook in de strafzaak in Eerste Aanleg bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten.

Dat nadeel heeft - zoals beschreven in de bijlage - ook nadelige consequenties gehad bij het innemen van een standpunt - door [belanghebbende 22] - tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van SMHHC omtrent zijn ontslag. Hij is immers nooit in de gelegenheid gesteld om zijn kant van het verhaal naar voren te brengen.

Zo blijkt ook uit de bijlage bij deze brief dat nimmer door de algemene vergadering van aandeelhouders van SMHHC werd gereageerd op door [belanghebbende 22] ingebrachte stukken. [belanghebbende 22] is nimmer op enig moment door uw Hof gehoord of in de gelegenheid gesteld om zijn standpunten te verdedigen.

Het feit dat [belanghebbende 22] zonder hoor en wederhoor door uw Hof is geschorst heeft aanmerkelijke nadelige consequenties gehad in de strafrechtelijke procedure in Eerste Aanleg en mede op de beslissing zoals genomen werd in de algemene vergadering van aandeelhouders van SMHCC.”

Ook hier gaat het enkel om enige blote stellingen zijdens [belanghebbende 22] . De daarin bedoelde bijlage heb ik in de gefourneerde procesdossiers niet aangetroffen. Daarbij verdient nog opmerking dat zijdens [belanghebbende 22] is verzocht de zaak af te doen op de procesdossiers die zijn gefourneerd door de overige partijen.

Zijdens zowel het OM,105.de vennootschappen106.als het Land107.is gemotiveerd aangevoerd dat [belanghebbende 22] onvoldoende belang heeft bij zijn incidentele cassatieberoep. Daarnaar zij kortheidshalve verwezen. [belanghebbende 22] is niet naar aanleiding daarvan nader ingegaan op zijn belang bij cassatie. Ook niet (in de twee aanvullingen op het incidentele cassatieberoep van [belanghebbende 22] ) naar aanleiding van het eerste verweer ter zake van het OM. Dat verweer dateert van ruim voor de twee aanvullingen op het incidentele cassatieberoep van [belanghebbende 22] . Evenmin heeft [belanghebbende 22] verzocht nog nader te mogen ingaan op zijn belang bij cassatie.

M.i. rechtvaardigt dit een en ander onder 4.5.1-4.5.8 hiervoor de conclusie dat het vereiste belang van [belanghebbende 22] bij de (aangevulde) klachten ontbreekt.108.Daarmee valt al het doek voor het incidentele cassatieberoep.

Hierop stuiten de (aangevulde) klachten af.

Slotsom

De slotsom luidt dat ook het incidentele cassatieberoep van [belanghebbende 22] vergeefs is voorgesteld.

Daarmee is gegeven dat Beschikking I t/m IV in stand kunnen blijven.