7.7 Conclusie

Een enquêteverzoek kan namens de vennootschap worden ingediend door het bestuur, de raad van commissarissen onderscheidenlijk de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board. In dit hoofdstuk is onderzocht onder welke voorwaarden het indienen van dat verzoek mogelijk is. Het ging daarbij in het bijzonder om de vraag of bij de indiening van het enquêteverzoek sprake is van besluitvorming of vertegenwoordiging.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de minister het indienen van een enquêteverzoek namens de vennootschap ziet als een vertegenwoordigings-handeling (§ 7.3.1). Een strikte toepassing van de vertegenwoordigingsregels (het richtlijnstelsel) leidt mijns inziens tot een aantal onwenselijke (procesrechtelijke) gevolgen (§ 7.3.2 en § 7.3.3). Wanneer het bestuur of een bestuurder namens de vennootschap een enquêteverzoek indient, past het niet om uitsluitend af te gaan op de vertegenwoordigingsregels (§ 7.3.4 en § 7.3.5). Aan het enquêteverzoek zou een bestuursbesluit ten grondslag moet liggen. Deze gedachte sluit aan bij art. 2:15 lid 3 sub b BW, waarin voor het instellen van een vordering tot vernietiging van een besluit van de rechtspersoon ook een bestuursbesluit vereist is (§ 7.3.6). De OK dient voor het in behandeling nemen van een enquêteverzoek van de vennootschap daarom te eisen dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag ligt. Het bestuursbesluit verzekert dat de vennootschap die een enquêteverzoek tegen zichzelf indient, dat ook echt wil. Dit besluit moeten gelden als een ontvankelijkheidsvereiste. Het vereiste bestuursbesluit voorkomt dat de enquêtebevoegdheid van de vennootschap een ‘alle ingang’ wordt voor zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders. Voorts heeft het bestuursbesluit als voordeel dat verschillende vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders geen tegenstrijdige rechtsgeldige proceshandelingen kunnen verrichten of afzonderlijke enquêteverzoeken kunnen indienen die qua inhoud van elkaar verschillen. Op het vereiste bestuursbesluit is een uitzondering aanvaardbaar als vanwege een misstand bij de vennootschap het bestuur niet komt tot besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek, en deze misstand aan het enquêteverzoek ten grondslag ligt. De strekking van het enquêterecht brengt dan mee dat een individuele bestuurder bevoegd is tot het indienen van een enquŒteverzoek (§ 7.3.7). Bij machtsmisbruik door een meerderheid van het bestuur is een relativering van het vereiste bestuursbesluit zeker nuttig.

Aan een enquêteverzoek van de raad van commissarissen dient eveneens een besluit ten grondslag te liggen. Dit besluit geldt als een ontvankelijkheidsvereiste. Een individuele commissaris (dus: buiten de raad van commissarissen als zodanig om) komt in beginsel geen enquêtebevoegdheid toe. Een uitzondering op dat uitgangspunt is aanvaardbaar als vanwege een misstand bij de vennootschap de raad van commissarissen niet komt tot besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek, en die misstand aan het enquêteverzoek ten grondslag wordt gelegd (§ 7.4.2). Hetgeen ik hierboven schrijf ten aanzien van het vereiste bestuursbesluit is van overeenkomstige toepassing. Voor de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board geldt hetzelfde uitgangspunt als voor de raad van commissarissen (§ 7.4.3.2). Er is derhalve sprake van uniformiteit wanneer de toezichthouders namens de vennootschap een enquêteverzoek indienen.

De niet uitvoerende bestuurders als zodanig en de uitvoerende bestuurders als zodanig kunnen overigens afzonderlijk van elkaar besluiten tot het indienen van een enquêteverzoek (§ 7.4.3.1). In een two tier board kan de raad van commissarissen immers ook afzonderlijk van het bestuur besluiten tot het indienen van een enquêteverzoek.

Uit hetgeen hiervoor is besproken blijkt dat een individuele (niet uitvoerende) bestuurder of commissaris enquêtebevoegd kan zijn. Een schorsing van die bestuurder of commissaris voorafgaand de indiening van het verzoek met als doel de enquête te voorkomen, staat naar mijn mening niet in de weg aan enquêtebevoegdheid. Het zou in strijd met de aard van het enquêterecht en het systeem van de wet zijn, indien uitgerekend in zo’n geval geen enquêteverzoek gedaan kan worden. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een geschorste bestuurder (commissaris) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, mits zijn verzoek mede betrekking heeft op een onderzoek naar de schorsing en de geschorste bestuurder (commissaris) stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij zijn schorsing. De geschorste bestuurder (commissaris) dient de door hem te stellen gegronde redenen ten aanzien van zijn schorsing mijns inziens uitgebreid te motiveren, aangezien hij bij het aanvechten van zijn schorsing op het eerste gezicht zijn eigen belang lijkt te dienen (§ 7.5). Ook hier komt derhalve de gedachte terug dat wanneer een enquêteverzoeker als gevolg van een gebeurtenis niet langer voldoet aan de toegangsvereisten, dit niet in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op die gebeurtenis en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid omtrent die gebeurtenis (§ 3.4).

De regel dat enquêteverzoekers tevoren hun bezwaren kenbaar moeten maken aan het bestuur en de raad van commissarissen geldt niet indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon. In dat geval worden de raad van commissarissen respectievelijk het bestuur en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen een enquêteverzoek in te dienen, onderscheidenlijk het indienen van een enquêteverzoek. In de huidige enquêteregeling is geen sprake van niet-ontvankelijkheid van de rechtspersoon indien het bestuur en de raad van commissarissen elkaar en de ondernemingsraad niet zo spoedig mogelijk informeren. Het initiëren van een enquêteprocedure door de rechtspersoon zelf dreigt zo makkelijker te worden dan voor andere enquêtegerechtigden. Dat vind ik geen goede ontwikkeling. Het uitgangspunt moet naar mijn mening zijn dat een enquêteverzoek koste wat het kost voorkomen wordt, ook ingeval de vennootschap zelf een enquête verzoekt (§ 7.6). Art. 2:349 lid 1 BW kan als volgt worden aangepast: