8.8 Toerekenbaarheid

Hoofdstuk 5 liet zien dat de toerekening van een onrechtmatige daad aan de overheid weinig hoofdbrekens kost. Op grond van artikel 6:162 lid 3 BW kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (paragraaf 5.2). De verkeersopvattingen bieden vrijwel altijd een stevig fundament voor de toerekening van een onrechtmatige overheidsdaad, ook als de overheid hiervan geen verwijt treft. Dit is niet anders bij onrechtmatige informatieverstrekking. In verband hiermee wordt door sommigen wel gesteld dat de eis van toerekening in het geheel niet wordt gesteld, maar die opvatting moet – als in strijd met de wet – worden verworpen. De stelling dat aan de toerekening geen hoge eisen worden gesteld, moet daarentegen wel worden onderschreven. Specifieke rechtspraak en literatuur hierover is schaars (paragraaf 5.3 en 5.4). Het grootste deel van de doctrine zoekt voor de toerekening van onrechtmatige informatieverstrekking dan ook aansluiting bij het regime dat geldt voor onrechtmatige besluitvorming (en wetgeving), waarover veel meer rechtspraak en literatuur beschikbaar is (paragraaf 5.5.1 en 5.5.2). Dit regime komt erop neer dat de toerekening in beginsel is gegeven. Uit enkele arresten van de Hoge Raad, waaronder Begaclaim1 (paragraaf 5.5.3) en Windpark/Delta,2 volgt dat deze regel van beginseltoerekening niet rechtstreeks van toepassing is buiten het aansprakelijkheidsrecht voor besluiten. Voor het aansprakelijkheidsrecht voor onjuiste informatieverstrekking bestaat echter wel reden voor overeenkomstige toepassing.

Aan de regel van beginseltoerekening ligt namelijk ten grondslag dat, voor zover het gaat om handelen in strijd met de wet, de verkeersopvattingen zich ertegen verzetten dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet. Hierbij spelen twee argumenten een rol: het wetgeversargument (wettelijke regelingen zijn niet van de burger afkomstig) en het redelijkheidsargument (het is redelijker om de schade voor rekening van de collectiviteit te brengen).3 Het wetgeversargument gaat bij uitstek op bij het verstrekken van informatie die onjuist is wegens strijd met het recht. Het redelijkheidsargument eveneens, maar met de kanttekening dat het evidenter is om schade als gevolg van onjuiste besluitvorming voor rekening van de collectiviteit te brengen dan schade als gevolg van onjuiste informatieverstrekking. Het is niettemin redelijk om de laatste schadeoorzaak toe te rekenen, omdat de overheid in vergelijking met de burger bij uitstek in staat moet worden geacht om het bestuursrecht toe te passen én uit te leggen. Hierbij is de hoedanigheid van de overheid – als producent van het recht – en de deskundigheid die daarmee samenhangt beslissend. Van belang is verder dat de overheid verantwoordelijkheid draagt voor de rechtszekerheid van de burger en voor de kenbaarheid van het recht. Waar de overheid geen zekerheid maar onzekerheid in het leven roept, dient dat voor haar rekening te kunnen worden gebracht via het aansprakelijkheidsrecht. Het wetgeversargument, het redelijkheidsargument en de verantwoordelijkheid van de overheid voor de rechtszekerheid van de burger – door middel van informatieverstrekking – verzetten zich dan ook tegen het honoreren van een beroep op rechtsdwaling door de overheid (paragraaf 5.6.1).

In het besluitenaansprakelijkheidsrecht is een veiligheidsklep ingebouwd in de regel van de beginseltoerekening. De toerekening is in beginsel gegeven. Uitzonderingen zijn dus mogelijk, maar zijn tot op heden nog niet aanvaard door de Hoge Raad, vooral omdat onzekerheid omtrent de uitleg van het recht voor rekening van de overheid behoort te komen. Mijns inziens moet in het aansprakelijkheidsrecht voor informatieverstrekking eveneens terughoudend worden omgegaan met het aanvaarden van uitzonderingen, maar minder terughoudend dan in het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Anders dan bij besluiten (en bij wetten en strafvorderlijke bevelen) wordt de rechtspositie van de burger niet eenzijdig bepaald door informatieverstrekking. Zuivere informatieverstrekking verplicht of dwingt nergens toe, maar veroorzaakt pas schade als de burger daarop zijn gedrag vrijwillig afstemt. Het verstrekken van informatie geschiedt daarnaast (wel mede maar) niet primair in het algemeen belang, maar veeleer in het belang van de burger. Tegen deze achtergrond heb ik in paragraaf 5.6.2 betoogd dat voor informatieverstrekking een uitzondering op de regel van beginseltoerekening kan worden aangenomen wanneer de overheid ten tijde van de informatieverstrekking in geen enkel opzicht rekening behoefde te houden met het risico van onjuistheid van de verstrekte informatie, voor zover haar uitleg op dat moment in redelijkheid verdedigbaar was én niet werd gelogenstraft door enige beschikbare rechtspraak of literatuur. Een uitzondering is alleen op zijn plaats wanneer de onjuistheid van de verstrekte informatie volstrekt niet voorzienbaar was. In een dergelijk geval is het niet per se redelijker dat de schade voor rekening van de overheid komt, omdat de overheid dan niet per se beter moest weten dan de burger.