2.6.3 Art. 359a Sv

In 1995 kwam de Wet vormverzuimen tot stand,1 met zijn door de Commissie Moons voorgestelde taakverdeling waarin de wetgever de vormvoorschriften vaststelt en de rechter de rechtsgevolgen van schending ervan bepaalt.2 Van die taakverdeling getuigt in het bijzonder ook het op 2 november 1996 als onderdeel van de Wet vormverzuimen in werking getreden art. 359a Sv. In de Wet zijn de voorstellen van de Commissie Moons grotendeels overgenomen.3 De belangrijkste afwijking betrof de beperking van art. 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek; vormfouten bij het onderzoek ter terechtzitting vallen niet onder deze bepaling. 4

In het eerste lid van art. 359a Sv is als uitgangspunt neergelegd dat herstel van een vormfout voorop moet staan. Pas als dat niet mogelijk is en de rechtsgevolgen van de vormfout blijken niet uit de wet, kan de rechter:

Het tweede lid van deze bepaling schrijft voor dat de rechter bij het bepalen van het rechtsgevolg van een vormverzuim rekening moet houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Volgens het derde lid moet de rechter zijn beslissing in het vonnis vermelden en is deze met redenen omkleed.

Art. 359a Sv codificeerde weliswaar voor een belangrijk deel veranderingen die zich al in de rechtspraak hadden voltrokken, toch is de ophef die het voorstel van de Commissie Moons onder juristen veroorzaakte begrijpelijk. Art. 359a Sv stelde nieuwe eisen aan de rechtspraak: zowel inhoudelijk als wat betreft de motivering van de beslissingen. Art. 359a Sv legt de verantwoordelijkheid voor het bepalen van de reactie op een vormfout in het voorbereidend onderzoek expliciet bij de rechter. De bepaling dwingt de rechter ertoe de toepassing van rechtsgevolgen van vormfouten afhankelijk te maken van een op het geval toegesneden afweging van belangen. Art. 359a Sv geeft de rechter niet alleen de mogelijkheid om de reactie heel precies toe te snijden op de aard en de ernst van de vormfout, maar verplicht hem ook daartoe. Vrijblijvend is de uitdrukkelijke wettelijke basis om ook ingrijpende reacties toe te passen dus niet. De rechter kreeg de niet mis te verstane opdracht waar mogelijk van de toepassing van een rechtsgevolg af te zien en indien dat toch noodzakelijk is, dit goed te motiveren aan de hand van een afweging van de betrokken belangen:

zo vatte de minister van Justitie samen.5 Een reflexmatige rigide toepassing van reacties op vormfouten op grond van onuitgesproken principiële argumenten behoorde door de invoering van dit artikel tot het verleden. Een éénstaps- beoordeling waarin bewijsuitsluiting het automatisch gevolg was bij constatering van onrechtmatige bewijsgaring werd als standaard verlaten en moest plaatsmaken voor een twee-staps-beoordeling waarin na vaststelling van een onrechtmatigheid beoordeeld moet worden of daaraan een rechtsgevolg moet worden verbonden en welk rechtsgevolg dat dan moet zijn. Het bewerkstelligen van evenredigheid tussen vormfout en het daaraan verbonden rechtsgevolg ging aldus tot de kern behoren van het controleren en reageren op vormfouten door de strafrechter.

Door art. 359a Sv wordt de strafrechter gedwongen tot afweging van belangen en moet hij zijn beslissing uitdrukkelijk en veel preciezer dan voorheen motiveren. In feite moet hij telkens de vraag beantwoorden waarom de toepassing van een bepaald rechtsgevolg per se nodig is. Die vraag laat zich niet goed beantwoorden zonder dat duidelijk is welk doeleinde of welke doeleinden met de gekozen reactie op een vormfout wordt nagestreefd. Pas dan kan immers worden afgewogen of de toepassing van een bepaalde reactie in het licht van de daaraan verbonden voor- en nadelen passend is.6 In abstracto ligt daarmee een evenwichtige en goed gemotiveerde toepassing van reacties op vormfouten in het verschiet. Over de verschillende keuzes die hierbij kunnen worden gemaakt, kan echter in redelijkheid sterk van mening worden verschild. Welke doeleinden moet de strafrechter eigenlijk dienen met zijn reactie? Hoe moeten, als de doeleinden duidelijk zijn, de voor- en nadelen van de toepassing van een reactie worden gewogen? Die vragen zien op de functie van het controleren en reageren op vormfouten binnen het strafproces en raken aan het wezen van de rol die de strafrechter in de rechtsstaat vervult. Daarop kom ik in paragraaf 2.9 terug.

Consistente toepassing van art. 359a Sv in gelijksoortige gevallen dwingt tot eenduidige beantwoording van deze vragen. Zonder richtinggevende rechtspraak van de Hoge Raad is dat niet mogelijk, zo werd uit de reacties op het voorstel van de Commissie Moons en op het wetsvoorstel al duidelijk. Art. 359a Sv, is zo gezien in wezen niet meer dan een geraamte dat de concrete invulling tot op grote hoogte aan de rechter overlaat. Om de rechtsontwikkeling, waartoe de invoering van art. 359a Sv aanleiding gaf ruim baan te geven, moest de wetgever alleen nog de hindernis van het in art. 430 Sv neergelegde cassatieverbod tegen vrijspraken verwijderen.