Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/9.3.2:9.3.2 De te bewijzen criteria ter vaststelling van een mededingingsovertreding

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/9.3.2

9.3.2 De te bewijzen criteria ter vaststelling van een mededingingsovertreding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals reeds in hoofdstuk 2 is besproken, dienen een aantal criteria van het kartelverbod en het verbod om misbruik te maken van een machtspositie gesteld en bij betwisting bewezen te worden. Bij toepassing van artikel 81 EG en/of artikel 6 Mw dienen de volgende vragen te worden beantwoord, wil sprake zijn van de toepasselijkheid van het kartelverbod (zie het stappenplan voor de nationale rechter en arbiter in § 2.3.7.1):

1

Is er sprake van ondernemingen? (§ 2.3.3.2 sub a)

2.

Gaat het om een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging? (§ 2.3.3.2 sub b-d)

3.

Ligt de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging boven de bagateldrempel van artikel 7 Mw? (§ 2.3.5)

4.

Strekt de overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het betreffende besluit van een ondernemersvereniging ertoe of heeft de overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het betreffende besluit van een ondernemersvereniging ten gevolge dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst? (§ 2.3.3.2 sub e)

5.

Valt de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging onder een groepsvrijstelling? (§ 2.3.3.4)

6.

Valt een overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de uitzondering van artikel 81 lid 3 EG of artikel 6 lid 3 Mw? (§ 2.3.3.4)

Bij toepassing van artikel 82 EG en/of artikel 24 Mw dienen de volgende vragen te worden beantwoord, wil sprake zijn van de toepasselijkheid van het verbod van misbruik van een economische machtspositie (zie het stappen-plan voor de nationale rechter en arbiter in § 2.3.7.2):

•

Wat is de relevante product- of dienstenmarkt? (§ 2.3.4.2 sub b)

•

Wat is de relevante geografische markt? (§ 2.3.4.2 sub c)

•

Bestaat er op de relevante markt een machtspositie? (§ 2.3.4.3)

•

Wordt er misbruik gemaakt van de machtspositie? (§ 2.3.4.4)

De vraag of de betreffende overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging, het betreffende besluit van een ondernemersvereniging of het misbruik van een machtspositie de handel tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kan (daadwerkelijk of potentieel) beïnvloeden, hoeft niet per definitie door de Nederlandse rechter te worden beantwoord omdat de inhoudelijke criteria van het Europese en Nederlandse kartelverbod (artikel 81 EG en artikel 6 Mw) en het Europese en Nederlandse verbod om misbruik te maken van een machtspositie (artikel 82 EG en artikel 24 Mw) hetzelfde zijn. Voor wat betreft de toepasselijkheid van artikel 6 Mw vervalt alleen het criterium dat de betreffende overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het betreffende besluit van een ondernemersvereniging de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Artikel 82 EG noemt ook de eis van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Deze eis valt samen met het bepalen van de relevante geografische markt. De relevante geografische markt is dan ook doorslaggevend bij de vraag of een gedraging onder artikel 24 Mw valt of onder artikel 82 EG.

De bewijslast van het merkbaarheidsvereiste bij zowel de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten als de beperking van de mededinging ligt mijns inziens bij de partij die de inbreuk stelt, zodat de verweerder niet hoeft te bewijzen dat niet aan dit criterium is voldaan.1 Dit lijkt te kunnen worden afgeleid uit de uitspraak van de Hoge Raad in Vreugdenhil/BVH waarin het merkbaarheidsvereiste in navolging van de conclusie van de A-G Keus wordt beschouwd als een positief vereiste. De Hoge Raad overweegt:

'Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het in de rechtspraak van het HvJ EG ontwikkelde criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt onderscheidenlijk de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de — in de praktijk belangrijke — kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm — als drempelvrijstelling — zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking (Pb EG 2001, C368/13), een gepubliceerde beleidsregel van de Europese Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat.2

Bij de overweging van de Hoge Raad dient nog te worden opgemerkt dat de Nederlandse bagatelregeling niet verward moet worden met de de minimis bekendmaking. De de minimis bekendmaking vormt een uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsafspraken. De Nederlandse bagatelregeling vormt geen uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en is dus ook geen uitwerking van de reikwijdte van het verbod van mededingingsafspraken. De Nederlandse bagatelvoorziening betreft mededingingsafspraken die de mededinging merkbaar beperken en als gevolg daarvan onder het verbod vallen. Vanuit het perspectief van de mededinging zijn de mededingingsafspraken die onder de Nederlandse bagatelvoorziening vallen echter van duidelijk ondergeschikte betekenis.3

Voor wat betreft de bewijslast ten aanzien van de omzetdrempel van de de minimis bekendmaking en de wettelijke bagatelvoorziening in de Mededingingswet zal de partij die zich beroept op het rechtsgevolg in beginsel de bewijslast dragen.4 Van Lierop & Pijnacker Hordijk wijzen erop dat de bewijslast van het merkbaarheidscriterium bij hardcore strekkingsbedingen anders zou kunnen liggen.5 In Gemeente Heerlen/Whizz croissanterie heeft de Hoge Raad bepaald dat de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw, mede dient te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt.6

Indien gesteld en bij betwisting bewezen wordt geacht dat het antwoord op elk van de voorgaande vragen bevestigend luidt, dienen de vragen behorende bij het derde lid van artikel 81 EG of 6 Mw te worden beantwoord. Artikel 81 lid 3 EG en artikel 6 lid 3 Mw geven de mogelijkheid om een uitzondering te maken op het verbod om mededingingsbeperkende afspraken te maken zoals omschreven in het eerste lid van artikel 81 EG en artikel 6 Mw. Bij toepassing van het derde lid van artikel 81 EG en het derde lid van artikel 6 Mw dienen de volgende vragen te worden beantwoord:

1

Draagt de overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het besluit van een ondernemersvereniging bij aan de verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang?

2

Zo ja, komt een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede?

3

Zo ja, worden er aan de betrokken ondernemingen geen beperkingen opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn?

4

Zo ja (er worden geen beperkingen opgelegd welke niet onmisbaar zijn), wordt er geen mogelijkheid gegeven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen?

De gedaagde zal moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen dat alle vragen positief kunnen worden beantwoord. Als een van de bovenstaande vier vragen behorende bij het derde lid van artikel 81 EG of 6 Mw negatief wordt beantwoord, is het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG of artikel 6 lid 1 Mw van toepassing. Worden de vier bovenstaande vragen bevestigend beantwoord, dan wordt het kartelverbod zoals neergelegd in het eerste lid van artikel 81 EG of het eerste lid van artikel 6 Mw buiten toepassing verklaard en is de overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het besluit van een ondernemersvereniging toegestaan.

Bij toepassing van de artikelen 82 EG en 24 Mw dient ten eerste gesteld en bewezen te worden dat sprake is van een machtspositie en dient vervolgens gesteld en bewezen te worden dat de machtspositie wordt misbruikt.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.