10.6 De duiding van de 403-vordering (hoofdstuk 6)

Een crediteur van de 403-maatschappij heeft twee vorderingen: een vordering op de 403-maatschappij en een 403-vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. In de literatuur bestaat discussie over de civielrechtelijke duiding van de 403-vordering op de moedermaatschappij. Ook in de jurisprudentie is deze vordering verschillend geduid.

Ik heb de rechtsgevolgen van vier verschillende duidingen van de 403-vordering onderzocht: de ‘hoofdelijke’ vordering, de ‘dynamische’ vordering, de analoge toepassing van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering en tot slot de analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de 403-aansprakelijkheid.1 Ik ben voor verschillende situaties nagegaan wat de gevolgen zijn van iedere duiding. Ik heb onder meer onderzocht of een crediteur zich op de moedermaatschappij kan verhalen als de vordering op de 403-maatschappij is verjaard, als de crediteur afstand heeft gedaan van deze vordering, en als de 403-maatschappij de nakoming van haar verplichting heeft opgeschort. Daarnaast heb ik antwoord gegeven op de vraag of een crediteur zijn vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij onafhankelijk van elkaar kan cederen en verpanden.2 Vervolgens heb ik de gevolgen van de verschillende duidingen van de 403-vordering vergeleken met de uitkomst in deze situaties volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie.3 Hieruit volgt dat een analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de 403-aansprakelijkheid in alle onderzochte situaties overeenkomt met de uitkomst volgens dit uitgangspunt.4 De Hoge Raad heeft echter in de Akzo/ING-beschikking de analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de 403-aansprakelijkheid afgewezen.5 Om de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij als zodanig te kunnen uitleggen, moet art. 2:403 lid 1 sub f BW dus worden gewijzigd.

Het is echter geen oplossing om in art. 2:403 lid 1 sub f BW op te nemen dat de moedermaatschappij zich tot borg moet stellen voor de schulden die voorvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Aangezien borgtocht een overeenkomst is,6 zou dat betekenen dat de moedermaatschappij met iedere crediteur van de 403-maatschappij een afspraak moet maken over haar aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dient echter een collectief en eenzijdig karakter te hebben zodat deze voor alle crediteuren gelijk is. Ik heb twee alternatieven genoemd waarmee kan worden bereikt dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij een afhankelijk en subsidiair karakter heeft. Ten eerste kan in art. 2:403 lid 1 sub f BW worden opgenomen dat de moedermaatschappij een verklaring moet deponeren op grond waarvan zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij voor zover de 403-maatschappij zelf tekortschiet in de nakoming en dat deze aansprakelijkheid afhankelijk is van de verbintenis van de 403-maatschappij waarvoor deze geldt. Een tweede mogelijkheid is om art. 2:403 lid 1 sub f BW zo aan te passen dat de moedermaatschappij moet verklaren dat zij garant staat voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Aangezien er naar huidig recht echter geen vaste definitie is van een garantstelling zou de wetgever in aanvulling op deze wijziging in de parlementaire stukken moeten vermelden hoe de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de garantieverklaring moet worden geduid, waarbij mijns inziens zo veel mogelijk moet worden aangesloten bij de bepalingen inzake borgtocht.

Zolang art. 2:403 lid 1 sub f BW niet op een van bovengenoemde wijzen wordt aangepast, is de enige mogelijkheid die een moedermaatschappij heeft om te bewerkstelligen dat haar aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring een afhankelijk en subsidiair karakter heeft, om dit contractueel met een crediteur overeen te komen. Een praktische manier om dit te bereiken, is door de 403-maatschappij een doorlopende volmacht te geven zodat deze dit namens de moedermaatschappij met een crediteur kan afspreken op het moment dat zij zelf een overeenkomst met de desbetreffende crediteur aangaat. De moedermaatschappij kan dit echter niet afdwingen. De crediteur zal zelf moeten instemmen.

Binnen de mogelijkheden van het huidige art. 2:403 BW, komen de gevolgen van het analoog toepassen van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering en de gevolgen van de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering het vaakst overeen met de uitkomsten volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie.7 De Hoge Raad heeft de analoge toepassing van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering echter impliciet afgewezen in zijn Akzo/ING-beschikking.8 Naar mijn mening moet de 403-vordering daarom naar huidig recht worden geduid als een dynamische vordering.9 Deze duiding houdt in dat de 403-vordering een hoofdelijke vordering is die altijd toekomt aan degene met de corresponderende vordering op de 403-maatschappij. Het is echter niet zeker of de Hoge Raad de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering toestaat omdat twee van zijn uitspraken op dit punt tegenstrijdig zijn aan elkaar.10 Indien de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering wordt afgewezen, moet deze vordering worden geduid als een hoofdelijke vordering.11