4.2.4.2 De onmogelijke of disproportionele last

De positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten kent, zoals gezegd, een algemene begrenzing in die zin dat zij uitgelegd moet worden op een manier die geen onmogelijke of disproportionele last op de overheid legt. Uit de rechtspraak van het ehrm blijkt dat de reden van deze beperking gelegen is in de ‘operational choices which must be made in terms of priorities and resources’.1 Bij concrete handelingen ligt een dergelijke beperking voor de hand. De altijd beperkte middelen en capaciteit van de overheid maken het immers onmogelijk om in alle individuele gevallen onmiddellijk handhavend op te treden tegen wetsovertredingen en feitelijke handelingen te verrichten ter bescherming van belangen die aangetast dreigen te worden. De overheid zal dus noodgedwongen keuzes moeten maken en prioriteiten moeten stellen. Zoals in de vorige paragraaf opgemerkt, heeft het ehrm de bedoelde algemene begrenzing van de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten geconcretiseerd door te oordelen dat de overheid alleen concrete handelingen behoeft te verrichten die redelijk zijn en waartoe zij bevoegd is, indien sprake is van een reëel en onmiddellijk gevaar en de overheid dit gevaar kende of behoorde te kennen.

Dit roept de vraag op of deze concretisering als begrenzing van de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten sluitend aangeeft of en wanneer de overheid beschermende concrete handelingen moet verrichten of dat daarnaast het criterium van de onmogelijke of disproportionele last nog een aanvullende beperking van die positieve verplichting vormt. Stel bijvoorbeeld dat de overheid weet van een reëel en onmiddellijk gevaar voor de lichamelijke integriteit van een persoon of voor de beschadiging van eigendom en dat de overheid die aantasting middels op zichzelf redelijke concrete handelingen kan voorkomen en daartoe ook bevoegd is. Mag de overheid dan toch besluiten die handelingen achterwege te laten, omdat zij onvoldoende capaciteit en middelen heeft om die handelingen in het betreffende geval te verrichten en prioriteit geeft aan andere zaken? Of betekent het enkele feit dat de overheid weet van het bedoelde reële en onmiddellijke gevaar dat zij te allen tijde verplicht is die aantasting te voorkomen door de benodigde en op zichzelf redelijke concrete handelingen te verrichten?

Bij mijn weten zijn deze vragen nog niet door het ehrm beantwoord, zodat de benadering van het ehrm vooralsnog onduidelijk is. Mijns inziens zou het uitgangspunt evenwel moeten zijn dat de beperkte capaciteit en middelen van de overheid in beginsel niet met zich brengen dat zij mag nalaten op zichzelf redelijke concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van de verwezenlijking van een reëel en onmiddellijk gevaar voor het leven, de lichamelijke integriteit en/of de verwoesting of beschadiging van de woning en/of eigendom, als zij van dat gevaar weet of behoort te weten. De overheid dient er naar mijn oordeel voor te zorgen dat zij voldoende capaciteit en middelen heeft om in beginsel in alle gevallen waarin zo’n gevaar bestaat de benodigde en op zichzelf redelijke handelingen te verrichten ter voorkoming van de dood van een persoon, de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon en/of de verwoesting of beschadiging van de woning en/of eigendom.2 In dit verband is van belang dat de verdragsstaten niet alleen verplicht zijn regelgeving uit te vaardigen en concrete handelingen te verrichten, maar ook om te voorzien in een bestuurlijke organisatie (‘administrative framework’) die effectieve bescherming tegen de aantasting van beschermde belangen biedt.3 De verdragsstaten zijn daarbij naar mijn oordeel verplicht te waarborgen dat die bestuurlijke organisatie in beginsel over voldoende capaciteit en middelen beschikt om de positieve verplichtingen te vervullen. Deze opvatting heeft uiteraard consequenties voor de omvang en aanwending van de financiële middelen van de overheid en is in zoverre wellicht controversieel. Een andere opvatting zou echter ernstig afbreuk doen aan de handhaafbaarheid en effectiviteit van de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van toekomstige aantastingen, omdat de overheid zich dan zou kunnen onttrekken aan die positieve verplichtingen door in weinig capaciteit en middelen te voorzien. Zo kan bijvoorbeeld niet worden aanvaard dat de overheid een reëel en onmiddellijk gevaar voor het leven, de lichamelijke integriteit en/of de verwoesting of beschadiging van de woning en/of eigendom niet kan voorkomen, doordat er in een regio met honderdduizenden inwoners maar één (bemande) brandweerauto is die toevallig naar een andere calamiteit is uitgerukt. Anderzijds hoeft de overheid in zo’n regio redelijkerwijs ook niet ingesteld te zijn op bijvoorbeeld drie tegelijkertijd plaatsvindende rampen met een omvang als die van de vuurwerkramp in Enschede. In zoverre heeft het criterium van de onmogelijke of disproportionele last als algemene begrenzing van de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten mijns inziens bij het voorzien in capaciteit en middelen (in beperkte mate) een zelfstandige en aanvullende werking naast de genoemde concretisering (inhoudende dat de overheid alleen concrete handelingen behoeft te verrichten die redelijk zijn en waartoe zij bevoegd is, indien sprake is van een reëel en onmiddellijk gevaar en de overheid dit gevaar kent of behoort te kennen).4