Hof Amsterdam, 28-03-2023, nr. 200.277.741/01

Het hof heeft in het tussenarrest onder 3.5.2 overwogen: “Dat het inkomen van [appellante] tenminste driemaal het minimumloon bedroeg is door [appellante] niet weersproken”. [appellante] heeft bij akte na memorie van antwoord gesteld dat zij bij herhaling heeft betwist dat haar inkomen tenminste driemaal het minimumloon bedroeg. Zij heeft namelijk zowel in haar dagvaarding in eerste aanleg, als ook bij memorie van grieven betoogd dat haar inkomen € 4.350,- bruto per maand bedroeg, exclusief 8% vakantietoeslag. Genoemd bedrag is minder dan driemaal het minimumloon, aldus [appellante] . Dat door [appellante] in eerste aanleg en bij memorie van grieven is gesteld dat zij € 4.350,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, verdiende, is door Uber bij akte na memorie van grieven en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, niet weersproken. Overweging 3.5.2 van het tussenarrest is daarom onjuist. [appellante] heeft wel weersproken dat haar inkomen tenminste driemaal het minimumloon bedroeg.

Het hof zal daarom allereerst beoordelen of het inkomen van [appellante] meer of minder dan driemaal het minimumloon bedroeg, in de zin van artikel 2.1:1 lid 1 sub a van het Arbeidstijdenbesluit (verder ook: Atb). Artikel 2.1:1 lid 3 Atb omschrijft het aldus vast te stellen minimumloon als:

a. het twaalfvoud van de uitbetalingstermijn van een maand, bedoeld in (…) de Wet minimumloon (…) dat is vastgesteld op 1 januari van het desbetreffende jaar,

b. verhoogd met het (…) voorgeschreven percentage vakantiebijslag,

c. afgerond op het dichtstbijzijnde veelvoud van € 50,-, waarbij het restbedrag van € 25 wordt afgerond naar boven.

In de nota van toelichting op de Atb bij artikel 2.1:5, eerste lid (oud), is hierover opgemerkt: “Onder loon dient te worden verstaan: datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is. Daarbij geldt, dat het dient te gaan om in geld vastgesteld loon, zodat loon in natura buiten beschouwing dient te blijven. Vervolgens moet het gaan om jaarlijks in geld vastgesteld loon. Met andere woorden: het jaarlijks in geld vastgesteld loon dient vooraf bekend te zijn. Het gaat dan niet alleen om bijvoorbeeld de maandelijkse salarisbetalingen, maar ook om bijvoorbeeld de kerst en nieuwjaarsgratificaties, de 13e maand, en de vakantietoeslag die vooraf bekend zijn. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat het gaat om bruto bedragen.”

In het bestreden vonnis is overwogen dat [appellante] laatstelijk een salaris genoot van € 4.350,- bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een discretionaire bonus. [appellante] heeft hiertegen niet gegriefd, en daarentegen, zoals hierboven al is overwogen, bij memorie van grieven herhaald dat haar inkomen € 4.350,- bruto per maand bedroeg exclusief vakantietoeslag. Uber heeft bij memorie van antwoord gesteld dat [appellante] bij Uber per maand verdiende € 4.698,- bruto inclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met diverse vergoedingen, o.a. voor sportschool, zorgverzekering, telefoon, reiskosten en Uber Credits. Vanwege deze vergoedingen en vanwege de toepassing van de 30% regeling ontving [appellante] een basissalaris van € 4.345,- netto per maand, aldus Uber.

Partijen zijn het er over eens dat voor de bepaling of het salaris van [appellante] meer of minder bedroeg dan driemaal het minimumloon, de door [appellante] te verkrijgen bonus geen rol speelt. Dat is ook terecht, want de hoogte van de te verkrijgen bonus is niet vooraf bekend. Het hof volgt Uber niet in haar betoog dat voor de bepaling van het minimumloon, in de zin van artikel 2.1:1 Atb, ook de vergoedingen voor sportschool, zorgverzekering, telefoon, reiskosten en Uber Credits in aanmerking dienen te worden genomen. Niet gebleken of zelfs voldoende aannemelijk is namelijk dat deze vergoedingen een tegenprestatie vormen voor de arbeid die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, in de zin van het Atb. Daarentegen lijken de vergoedingen voor de sportschool, zorgverzekering, telefoon- en reiskosten een vergoeding te zijn voor door [appellante] te maken onkosten.

De grens van driemaal het wettelijk minimumloon, zoals bepaald in het Atb, was in 2015 € 58.350,-, in 2016 € 59.250,- en in 2017 € 60.300,-, steeds bruto per jaar. Het inkomen van [appellante] bedroeg al die jaren (12 x € 4.350,- x 1,08 =) € 56.376,- bruto. Ook indien de door Uber aan [appellante] betaalde bijdrage voor zorgkosten (van € 108,- per maand) als loon zou worden aangemerkt, worden de bedragen van € 58.350,-, € 59.250,- en € 60.300,- bruto per jaar niet overschreden. [appellante] verdiende bij Uber daarmee minder dan driemaal het minimumloon, zodat de uitzondering zoals bepaald in artikel 2.1:1 lid 1 sub a Atb zich niet voordoet. De uitzondering van artikel 2.1:1 lid 1 sub b Atb is evenmin aan de orde, omdat [appellante] geen leidinggevende is op een mijnbouwwerk of een windpark. Nederland heeft geen verdere invulling gegeven aan de mogelijkheid die artikel 17 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn aan de lidstaten van de EU biedt, om werknemers van de beschermende bepalingen uit de Arbeidstijdenrichtlijn uit te sluiten. Of ten aanzien van [appellante] “de duur van de arbeidstijd wegens de bijzondere kenmerken van de verrichte werkzaamheid niet wordt gemeten en/of vooraf bepaald, of door de werknemers zelf kan worden bepaald”, zoals door Uber wordt betoogd, is daarmee niet relevant.

De conclusie is dat de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) en het Arbeidstijdenbesluit op [appellante] van toepassing zijn.

Artikel 4:3 lid 1 Atw bepaalt dat de werkgever een deugdelijke registratie voert terzake van de arbeids- en rusttijden (van de werknemer), welke het toezicht op de naleving van die wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Vast staat, dat Uber dat ten aanzien van [appellante] heeft nagelaten.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 14 mei 2019 (C-55/18) beslist dat – kort samengevat – om de doeltreffendheid te waarborgen van de in de Arbeidstijdenrichtlijn en het Handvest opgenomen rechten, de lidstaten aan werkgevers ook de verplichting moeten opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd (rov. 60). Een dergelijke registratie heeft ten aanzien van [appellante] door Uber evenmin plaatsgevonden.

Uber heeft aangevoerd dat de op grond van artikel 4:3 lid 1 Atw geregistreerde gegevens maar 52 weken bewaard hoefden te worden, en dat Uber, toen [appellante] op 15 maart 2017 voor het eerst melding maakte van door haar verricht overwerk, de gegevens over de periode voorafgaand aan 15 maart 2017 niet meer hoefde te hebben bewaard. Het hof volgt Uber niet in dit betoog, omdat Uber ten aanzien van [appellante] helemaal geen werktijden heeft geregistreerd, en Uber dus ook niet op enig moment de wel over [appellante] geregistreerde gegevens heeft vernietigd dan wel heeft mogen vernietigen.

[appellante] heeft gevorderd Uber met toepassing van artikel 843a Rv te veroordelen aan [appellante] de met betrekking tot haar geregistreerde werktijd- of inloggegevens uit het Duo Security en Workday systeem te verstrekken. Uber heeft verklaard – behalve over de wel bewaarde gegevens, die al als productie 14 in hoger beroep zijn verstrekt – niet meer over deze gegevens te beschikken, aangezien deze slechts gedurende zes maanden na het einde van het dienstverband worden bewaard. Dat Uber niet meer beschikt over deze gegevens is door [appellante] niet gemotiveerd weersproken. De vordering tot afgifte van deze gegevens zal daarom worden afgewezen, aangezien Uber niet veroordeeld kan worden tot iets waartoe zij niet in staat is. Gelet op deze uitkomst zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dat Uber niet meer over deze gegevens beschikt valt haar naar het oordeel van het hof wel aan te rekenen. Op het moment dat [appellante] , op 15 maart 2017, aanspraak maakte op uitbetaling van overuren was haar dienstverband pas anderhalve maand daarvoor geëindigd, en was Uber – naar eigen zeggen – daarom nog in bezit van de betreffende gegevens uit het Duo Security en Workday systeem. Dat op basis van deze systemen geen volledig uitsluitsel gegeven kon worden over eventueel verricht overwerk, doet daar niet aan af: wellicht viel uit de betreffende gegevens wel enig inzicht te verkrijgen in de hoeveelheid door [appellante] verrichte werkzaamheden.

De tussenconclusie is dat Uber, hoewel zij daartoe wettelijk verplicht was, geen urenregistratie heeft bijgehouden van de door [appellante] verrichte werkzaamheden. Uber heeft bij akte na memorie van antwoord, alsook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, expliciet te kennen gegeven niet meer in staat te zijn meer informatie te geven over de aantallen door [appellante] verrichte (over)uren dan Uber al gedaan heeft. Uber heeft ter zake ook geen bewijs aangeboden. Uber heeft in eerste aanleg en in hoger beroep slechts gesteld, dat de wijze waarop [appellante] haar urenaantal berekend heeft, ondeugdelijk is, omdat niet alle uren tussen de eerste en de laatste e-mail op een dag, als werktijd kunnen worden aangemerkt, en bovendien een aantal e-mails een duidelijk privékarakter hebben en dus sowieso geen ten behoeve van Uber verricht werk betreffen. [appellante] heeft daarop gereageerd door te stellen dat zij in haar berekeningen al een beperking heeft aangebracht, door per dag nooit meer dan negentien uur te rekenen, en dat door die beperking aan te brengen rekening is gehouden met eventuele pauzes of privé-activiteiten gedurende de werkdag.

Op Uber lag de verplichting de werktijden van [appellante] te registreren en dat heeft zij niet gedaan. Nu Uber, nadat zij voor het eerst met een verzoek tot uitbetaling van overuren werd geconfronteerd, ook geen controle heeft toegepast op de door [appellante] geclaimde hoeveelheid uren, en voorts slechts in algemene termen heeft gesteld dat de door [appellante] berekende urenaantallen niet juist konden zijn, heeft zij, naar het oordeel van het hof, de door [appellante] onderbouwde urenaantallen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat betekent dat het hof zal uitgaan van de door [appellante] genoemde aantallen van de door haar gewerkte uren. Het hof is verder van oordeel dat deze werkzaamheden geacht moeten worden te zijn verricht met de impliciete instemming van Uber. Uber was er immers van op de hoogte, althans had er van op de hoogte kunnen zijn, dat [appellante] zeer veel en zeer lange werkdagen maakte. Zo verklaarde de toenmalige leidinggevende van [appellante] , [naam], destijds Head of Public Policy onder andere:

“(…)

(…)”

Niet alle door [appellante] gemaakte overuren komen evenwel voor vergoeding in aanmerking. [appellante] ’ salaris omvatte immers al een vergoeding voor in redelijkheid te verrichten overwerk. Mede rekening houdend met de aard van de functie, acht het hof acht overuren per week in redelijkheid te verrichten overwerk, waarmee een weektotaal wordt bereikt van 48 uur, zijnde het gedurende langere tijd maximaal toegestane aantal uren op grond van de Atw. [appellante] heeft zich in december 2016 ziek gemeld, zodat zij vrijwel precies twee jaar voor Uber feitelijk werkzaamheden heeft verricht. 104 weken x 8 uur = 832 overuren komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Daarmee resteren er van de door [appellante] geclaimde 3.478 uren 2.646 die wel dienen te worden uitbetaald. Uber heeft niet betwist dat het vaste uurloon, waar [appellante] zich op baseert, € 25,10 bruto plus 8% vakantietoeslag bedraagt. Dat resulteert in een bedrag van € 71.727,77 bruto. Uber zal – onder vernietiging van het bestreden vonnis – worden veroordeeld tot betaling hiervan, met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2017, alsook de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek, die zal worden beperkt tot 15%. Evenmin heeft Uber betwist dat over de aldus uit te betalen overuren, vakantiedagen worden opgebouwd, alsmede dat daarover door Uber de werkgeversbijdrage pensioenrechten dient te worden betaald. Uber zal dan ook tot betaling daarvan worden veroordeeld. Uber zal bovendien worden veroordeeld tot overlegging van deugdelijke specificaties van deze bedragen, maar niet op straffe van een dwangsom, omdat het hof geen reden heeft om aan te nemen dat Uber niet aan deze veroordeling zal voldoen. De grieven 2, 3 en 4 slagen.

[appellante] heeft verder, na een wijziging van eis na het tussenarrest, gevorderd primair een verklaring voor recht, dat Uber ex artikel 7:658 BW dan wel subsidiair ex artikel 7:611 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden materiële en immateriële schade als gevolg van haar gezondheidsklachten, met primair veroordeling van Uber tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, en subsidiair veroordeling van Uber om aan [appellante] te betalen de door haar geleden schade ter hoogte van een bedrag van € 64.159,94 bruto althans € 35.928,- bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.

Het hof gaat er, zoals uit het bovenstaande blijkt, van uit dat Uber [appellante] een aanmerkelijk groter aantal uren heeft laten werken dan op grond van de Atw is toegestaan. Reeds om deze reden heeft Uber niet aan haar zorgplicht, zoals neergelegd in artikel 7:658 BW, voldaan. Nu Uber tekort is geschoten in haar zorgplicht, is zij jegens [appellante] aansprakelijk voor de schade die zij in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft geleden.

[appellante] heeft het hof bij akte na memorie van antwoord enig inzicht gegeven in de door haar geleden materiële schade. Zij heeft in deze akte tevens te kennen gegeven dat de door haar geleden immateriële schade – onder andere samenhangend met haar burn-out – nog niet kan worden vastgesteld.

Het hof gaat ervan uit dat [appellante] er een voldoende belang bij heeft om vastgesteld te zien dat Uber, die zoals hierboven is overwogen tekortgeschoten is in haar zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW, aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [appellante] geleden schade. De mogelijkheid dat [appellante] schade heeft geleden acht het hof aannemelijk hetgeen naar vaste rechtspraak voldoende is om de gevorderde schadestaatprocedure te kunnen toewijzen. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht dan ook uitspreken, en Uber veroordelen tot betaling van de als gevolg van dit tekortschieten door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat. Ter voorkoming van enig mogelijk misverstand zij opgemerkt dat dit niet betekent dat het hof reeds nu oordeelt dat de schade die [appellante] stelt te hebben geleden voor gehele of gedeeltelijke vergoeding in aanmerking komt noch dat er daarbij een voldoende causaal verband bestaat tussen die (gestelde) schade en de tekortkoming van Uber. Nu de primaire vordering wordt toegewezen, is de subsidiaire vordering (gebaseerd op schending van artikel 7:611 BW) niet meer aan de orde. Grief 5 slaagt.

[appellante] heeft, na de betwisting door Uber dat relevante werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen, geen nadere onderbouwing gegeven van deze door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten. De vordering ter zake zal, als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen. Grief 6 slaagt niet.

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Uber in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld. Grief 7 slaagt.

[appellante] heeft in eerste aanleg – na een vermindering en vermeerdering van eis – in essentie hetzelfde gevorderd, als wat zij thans in hoger beroep in de hoofdzaak vordert en hiervoor is weergegeven.

Nadat Uber verweer had gevoerd heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het overeengekomen maandsalaris een vergoeding inhoudt voor het incidenteel meer werken dat het overeengekomen urenaantal. Een werknemer kan in zo’n situatie op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak maken op uitbetaling van overuren, wanneer het gaat om structureel overwerk, indien dit is opgedragen door de werkgever of uit de omstandigheden blijkt dat de werkgever daarmee heeft ingestemd. Zo’n instemming kan expliciet of impliciet plaatsvinden. Van een expliciete opdracht door Uber tot het verrichten van overwerk is de kantonrechter niet gebleken. Om te beoordelen of Uber impliciet heeft ingestemd met het overwerk, moet blijken dat Uber wist of behoorde te weten dat [appellante] aanzienlijke overuren maakte, en ook dat Uber wist of moest begrijpen dat [appellante] aanspraak zou maken op vergoeding van die overuren. Van dat laatste is niet gebleken. Het was [appellante] zelf die extra werk naar zich toetrok. Zij heeft weliswaar wel eens geklaagd bij [A] over haar overbelasting, maar daarop werd [appellante] gemaild het overwerk niet te doen. Ook heeft [appellante] niet duidelijk bij andere leidinggevenden te kennen gegeven dat zij overbelast werd. Het was [appellante] toegestaan op flexibele tijden te werken. Voor zover zij rekening moest houden met de werktijden in andere delen van de wereld, had het voor de hand gelegen gemaakte overuren te compenseren op andere dagen. Het had op de weg van [appellante] gelegen haar werk beter in te delen en overwerk te voorkomen, hetgeen gelet op haar positie van haar mocht worden verwacht. Indien zij structureel overwerk toch niet kon voorkomen, had zij dit nadrukkelijk en tijdig met Uber moeten bespreken. Gelet hierop kan [appellante] geen aanspraak maken op uitbetaling van overuren. De vraag of die overuren daadwerkelijk gemaakt zijn behoeft dan ook geen bespreking meer, aldus – nog steeds – de kantonrechter.

De vordering wegens schending van artikel 7:658 BW is afgewezen, nu [appellante] naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende heeft onderbouwd dat haar lichamelijke en psychische klachten het gevolg zijn van het uitoefenen van haar functie. De door haar overgelegde (medische) bescheiden bieden daarvoor onvoldoende steun. [appellante] heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsomstandigheden bij Uber zodanig waren dat naar objectieve maatstaven bij [appellante] sprake was van een (geestelijke) overbelasting die door toedoen van Uber is veroorzaakt of dat Uber op grond van signalen van [appellante] of van derden begreep of had moeten begrijpen dat het werk voor [appellante] te zwaar of onmogelijk was geworden. Om die reden is Uber naar het oordeel van de kantonrechter ook niet tekort geschoten in haar zorgverplichting op grond van artikel 7:658 BW. Van een schending van artikel 7:611 BW is dan evenmin sprake, aldus de kantonrechter.

[appellante] bestrijdt dit vonnis en voert daartoe zeven grieven aan. Grief 1 heeft betrekking op de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellante] zich ook verzet tegen de overweging van de kantonrechter dat het verrichten van overwerk haar eigen keuze was. Voor zover de grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten is hiermee, voor zover voor de beoordeling van deze zaak relevant, al rekening gehouden. Grief 2 richt zich tegen de overweging dat [appellante] geen aanspraak kan maken op uitbetaling van overuren, en dat de omvang van de overuren daarom niet meer besproken hoeft te worden. [appellante] verwijst in dat verband naar de Richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (2003/88/EG) (hierna: de Arbeidstijdenrichtlijn) op grond waarvan maximale werktijden en minimale rusttijden gelden en op grond waarvan Uber volgens haar een urenregistratie had moeten bijhouden. Ook wijst [appellante] er hierbij op dat haar salaris geen vergoeding inhield voor structureel overwerk, doch slechts voor incidenteel overwerk. Met grief 3 keert [appellante] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is gebleken dat Uber expliciet opdracht heeft gegeven voor het overwerk, en dat om te beoordelen of Uber dit impliciet heeft gedaan moet blijken dat Uber wist of moest begrijpen dat [appellante] aanspraak zou maken op vergoeding van die overuren. Grief 4 heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter dat [appellante] eventueel gemaakte overuren had kunnen compenseren. Volgens [appellante] ontbrak het aan mogelijkheden om dat te doen. Grief 5 heeft betrekking op het afwijzen van de vordering ex artikel 7:658 BW. De zesde grief ziet op het afwijzen van de buitengerechtelijke kosten en de laatste grief ziet op de proceskostenveroordeling.

Om beter te kunnen onderbouwen hoeveel overuren zij precies gemaakt heeft, wenst [appellante] in het incident afgifte van de op haar betrekking hebbende gegevens uit het systeem Duo Security en Workday, alsmede de door Uber bijgehouden urenregistratie, waaruit dit volgens haar blijkt althans zou moeten blijken.

Uber blijft bij haar verweer dat zij [appellante] geen opdracht heeft gegeven overuren te verrichten, en dat een vergoeding voor eventueel gemaakte overuren in het salaris is inbegrepen. [appellante] valt niet onder de in de Arbeidstijdenwet neergelegde regeling omtrent de maximale arbeidstijden en de minimale rusttijden, want zij geniet een inkomen hoger dan drie maal het minimumloon. Om die reden hoefde Uber de arbeidstijden van [appellante] niet te registreren. Uber bezit de op [appellante] betrekking hebbende gegevens uit Duo Security en Workday niet meer, want die worden zes maanden na het einde dienstverband vernietigd, en [appellante] verzocht pas ruim nadien om de betreffende gegevens.

Het hof oordeelt met betrekking tot de grieven 2 tot en met 4 als volgt. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen, en door partijen is ook niet bestreden, dat als een werknemer structureel overuren heeft gemaakt, hij op grond van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op uitbetaling daarvan, indien komt vast te staan dat het overwerk is opgedragen of uit de omstandigheden blijkt dat de werkgever daarmee heeft ingestemd. [appellante] stelt dat zij structureel overwerk heeft verricht en heeft daartoe een overzicht verstrekt van al haar werkdagen, waarop vermeld staat het tijdstip van de eerste op die dag door haar verzonden e-mail en het tijdstip van de laatste op die dag verzonden e-mail. Ervan uitgaande dat de tijd tussen die eerste en laatste e-mail steeds werktijd is, doch met een maximum van 19 uur per dag, heeft [appellante] naar eigen zeggen gedurende haar dienstverband 3.478,36 overuren gemaakt. Ook stelt zij in 2015 van de 112 weekenddagen op 98 dagen te hebben gewerkt, en in 2016 van de 105 weekenddagen op 79 dagen. Daarmee is naar haar zeggen sprake van structureel werken buiten de reguliere werktijden. Uber heeft hier tegen in gebracht dat een deel van de door [appellante] verzonden e-mails niet-werk gerelateerd waren. Verder bestrijdt Uber dat alle tussen de eerste en de laatste op enige dag liggende tijd werktijd vormt.

[appellante] voert aan dat Uber haar werktijd had moeten registreren, en dat zij thans voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij structureel overwerk heeft verricht. Uber betwist dat zij gehouden was om [appellante] ’ werktijd te registreren, omdat voor [appellante] de in artikel 5:7 Arbeidstijdenwet neergelegde maxima op grond van artikel 2:1:1 lid 1 sub a en lid 3 sub a Arbeidstijdenbesluit niet golden, aangezien zij tenminste driemaal het minimumloon verdiende. Dat het inkomen van [appellante] tenminste driemaal het minimumloon bedroeg is door [appellante] niet weersproken.

Het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU) heeft op 25 november 2010 (ECLI:EU:C:2010:717) overwogen “(…) dat artikel 6 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id5213f513ba398260b3b73799f91b9b6a), sub b, van richtlijn 2003/88 een bijzonder belangrijk voorschrift van sociaal recht van de Europese Unie is, dat voor alle werknemers geldt als een minimumnorm ter bescherming van hun gezondheid en van hun veiligheid, dat de lidstaten de verplichting oplegt om voor de gemiddelde wekelijkse arbeidstijd, inclusief overwerk, een maximumgrens van 48 uur vast te stellen, waarbij uitdrukkelijk is gepreciseerd dat dit de maximumgrens inclusief overwerk is (…)”. Op 14 mei 2019 (ECLI:EU:C:2019:402) heeft het HvJ EU er op gewezen dat de bepalingen van de Arbeidstijdenrichtlijn een nadere regeling bevatten van het in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten uitdrukkelijk verankerde fundamentele recht van iedere werknemer op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, en dus moeten worden uitgelegd in het licht daarvan.

Het HvJ EU heeft ook overwogen (ECLI:EU:C:2010:717, ov. 81 en 86): “Gelet op zijn situatie van zwakkere partij kan een dergelijke werknemer immers ervan worden weerhouden uitdrukkelijk zijn rechten uit te oefenen jegens zijn werkgever, omdat de afdwinging van die rechten hem kan blootstellen aan maatregelen van die werkgever die de arbeidsverhouding ten nadele van die werknemer kunnen beïnvloeden.” alsmede “In die omstandigheden dient te worden geoordeeld dat het niet redelijk zou zijn om van een werknemer die (…) schade heeft geleden doordat zijn werkgever de bij artikel 6 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id5213f513ba398260b3b73799f91b9b6a), sub b, van richtlijn 2003/88 toegekende rechten heeft geschonden, te vereisen dat deze, om in aanmerking te komen voor vergoeding van deze schade, vooraf een verzoek indient bij zijn werkgever.” Naar het oordeel van het hof komt overwerk daarom niet slechts voor vergoeding in aanmerking wanneer de werknemer vooraf aan de werkgever te kennen heeft gegeven aanspraak te zullen maken op vergoeding van dat overwerk. In zoverre slaagt grief 3. Dat betekent echter nog niet dat Uber opdracht heeft gegeven tot het verrichten van overwerk, of hier expliciet dan wel impliciet mee heeft ingestemd.

In het genoemde arrest van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2019:402) is bepaald dat “Om het nuttig effect van de in richtlijn 2003/88 opgenomen rechten en van het in artikel 31, lid 2 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id3cce9738e9baab891b4ac7bf5d55eadc), van het Handvest verankerde fundamentele recht te verzekeren, (…) de lidstaten aan werkgevers dan ook de verplichting (moeten) opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd.”

Artikel 17 van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft de lidstaten de mogelijkheid om in een aantal situaties een uitzondering te maken op de in het algemeen ten aanzien van werknemers geldende verplichtingen. Zo bepaalt artikel 17 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn onder ‘Afwijkingen’: “Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, wanneer de duur van de arbeidstijd wegens de bijzondere kenmerken van de verrichte werkzaamheid niet wordt gemeten en/of vooraf bepaald, of door de werknemers zelf kan worden bepaald, en met name wanneer het gaat om: a) leidinggevend personeel of andere personen met een autonome beslissingsbevoegdheid; (…).”

In het Arbeidstijdenbesluit is gebruik gemaakt van de ruimte die de Arbeidstijdenrichtlijn de lidstaten biedt om uitzonderingen te maken op standaardnormen. Artikel 2:1:1 lid 1 sub a Arbeidstijdenbesluit kent een uitzondering voor de maximum werktijden en minimum rusttijden voor werknemers die minimaal drie maal het wettelijk minimumloon verdienen. Kennelijk is hiermee beoogd tot uitdrukking te brengen dat werknemers die ten minste drie maal het wettelijk minimumloon verdienen een autonome beslissingsbevoegdheid hebben ten aanzien van hun werktijden dan wel dat hun werkzaamheden wegens de bijzondere kenmerken niet worden gemeten of vooraf bepaald.

Het hof wijst er daarbij op dat het HvJ EU in genoemde uitspraak (ECLI:EU:C:2019:402) ook heeft overwogen “Om de naleving van dat fundamentele recht te garanderen, mogen de bepalingen van richtlijn 2003/88 met name niet restrictief worden uitgelegd ten koste van de rechten die de werknemer aan die richtlijn ontleent (…).”

Gelet op het bijzondere belang van de bepalingen omtrent de maximale werktijden en de minimale rusttijden, de vastlegging hiervan in het Handvest en de Arbeidstijdenrichtlijn, alsmede de verplichting voor een rechter in een lidstaat om nationale wetsbepalingen zo veel mogelijk richtlijnconform uit te leggen, ziet het hof zich voor de vraag gesteld of de in het Arbeidstijdenbesluit neergelegde uitzonderingsbepaling voor werknemers die minimaal drie maal het minimumloon verdienen, al dan niet verenigbaar is met artikel 17 van de Arbeidstijdenrichtlijn, meer in het bijzonder of [appellante] een autonome beslissingsbevoegdheid had ten aanzien van haar werktijden dan wel dat haar werkzaamheden wegens de bijzondere kenmerken niet konden worden gemeten of vooraf bepaald. Omdat partijen zich hier niet expliciet over hebben uitgelaten zullen zij in de gelegenheid worden gesteld dat te doen. De zaak zal daartoe naar de rol van vier weken na datum tussenarrest worden verwezen teneinde beide partijen tegelijkertijd in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.

Indien zou komen vast te staan dat [appellante] wel onder de beschermende bepalingen van de Arbeidstijdenrichtlijn valt, dan had Uber [appellante] ’ werktijden dienen te registreren. Uber zal dan in de gelegenheid worden gesteld een overzicht te verstrekken van de door [appellante] gewerkte uren. Het hof merkt reeds nu op Uber niet te volgen in haar verweer dat zij deze niet hoeft te verstrekken omdat de in Duo Security en Workday geregistreerde gegevens niet meer beschikbaar zijn omdat deze zes maanden na einde dienstverband worden vernietigd. [appellante] heeft immers binnen deze termijn een gedetailleerd overzicht gegeven van de naar haar zeggen gewerkte urenaantallen. Het had daarom op de weg van Uber gelegen op dat moment dat overzicht te vergelijken met de door Uber geregistreerde werktijden van [appellante] dan wel die gegevens veilig te stellen.

Aangezien het dienstverband al geruime tijd is geëindigd en [appellante] niet heeft weersproken aansluitend bij Veon in dienst te zijn getreden, komt het het hof voor dat [appellante] thans in staat zou moeten zijn de door haar gestelde geleden schade bij haar voormelde akte te concretiseren. Uber mag daar dan vervolgens op reageren.

Iedere verdere beslissing – ook met betrekking tot de andere grieven – wordt aangehouden.

Gelet op het bovenstaande geeft het hof partijen nadrukkelijk in overweging de zaak onderling te regelen.