6.7.4 De mislukking van het hoorrecht

Uit de evaluatie in 2010 bleek dat het oordeelsrecht slechts bij 3 tot 10% van de (op dat moment) in totaal 46.000 verzekerde pensioenregelingen zinvol kon worden toegepast.1 Dit lage percentage kwam door zowel de strenge voorwaarden die artikel 22 Pw stelt, als door het feit dat het oordeelsrecht alleen zin heeft bij pensioenregelingen met een toegezegde uitkering en niet bij beschikbare premieregelingen. Verder bleek dat de verenigingen van gepensioneerden nog niet van de grond kwamen, waardoor vrijwel nooit het oordeelsrecht daadwerkelijk kon worden uitgeoefend: slechts in 0,5 tot 1% van de gevallen.2 De regering zocht de verklaring daarvoor in onbekendheid bij gepensioneerden en werkgevers, gebrek aan interesse, de beperkte meerwaarde van het oordeelsrecht en de ervaring dat het lastig is een vereniging op te richten die voldoet aan de vereisten van artikel 22 Pw. De evaluatie liet ook zien dat sommige werkgevers vanwege de gebreken aan het oordeelsrecht alternatieve medezeggenschapsvormen hadden opgezet, zoals een ‘pensioencommissie’ (met vertegenwoordigers van OR, gepensioneerden en werkgever) en inspraakmogelijkheden bij bijeenkomsten voor werknemers en gepensioneerden.3 De regering zegde, gelet op het voorgaande, toe de mogelijkheden tot verbetering van het oordeelsrecht te onderzoeken, maar tot op heden zijn geen nadere stappen gezet. Tot verbazing van onder meer CSO besteedde de Wet versterking bestuur pensioenfondsen, die in de jaren na de evaluatie tot stand kwam, geen woord aan de problematiek.4

Eind 2013 kwam een nieuwe code tot stand van de STAR en het Verbond van Verzekeraars, ter vervanging van de principes voor goed pensioenfondsbestuur uit 2005: de Code rechtstreeks verzekerde regelingen, die inging op 1 juli 2014. Merkwaardig genoeg antwoordde de staatssecretaris, gevraagd naar de status van het onderzoek dat in 2010 werd aangekondigd na de evaluatie van het oordeelsrecht, dat deze code daarvan het uitvloeisel was.5 Merkwaardig, omdat de code geen verbetering bood ten opzichte van de oude STAR Principes uit 2005. De code kent een aantal medezeggenschapsrechten toe aan de vereniging van gepensioneerden, in het bijzonder een adviesrecht over de uitvoeringsovereenkomst, waarbij onder deze vereniging wordt verstaan de vereniging als bedoeld in artikel 22 Pw.6 In afwezigheid van een dergelijke vereniging kwamen deze rechten onder de eerste versie toe aan een ‘vertegenwoordiging van pensioengerechtigden’, die tot doel moet hebben het behartigen van de belangen van pensioengerechtigden en welke vertegenwoordiging een representatieve groep moet vertegenwoordigen. Aangezien gesprekken over de invulling van dit begrip7 niets opleverden, werd dit concept weer geschrapt na de evaluatie (en lichte herziening) van de code in 2019.8 De medezeggenschapsrechten zelf zijn verder vrijwel vergelijkbaar met de oude STAR Principes en opnieuw: niet afdwingbaar, aldus ook de SER.9 De code is de facto oude wijn in nieuwe zakken.

Die niet afdwingbaarheid is het grote manco van de Code rechtstreeks verzekerde regelingen. Meerdere auteurs noemen het daarom terecht een tandeloos instrument.10 Een werkgever handelt volgens hen niet onrechtmatig als hij de code schendt, en bovendien heeft de OR geen processuele middelen om nakoming af te dwingen. Dit zou pas anders worden als de WOR zou bepalen dat nakoming verplicht is. De staatssecretaris dacht daar anders over; zij merkte op dat als een werkgever de code schendt, een OR nakoming wellicht niet kan afdwingen, maar een actie wegens onrechtmatige daad wel mogelijk is.11 Aan die stelling is allereerst opmerkelijk hoe een OR een actie wegens onrechtmatige daad zou moeten instellen, als niet de OR zelf, maar de werknemers die hij vertegenwoordigt schade hebben geleden. Het ligt in de praktijk meer voor de hand dat een gepensioneerde (die niet door de OR vertegenwoordigd wordt) een dergelijke actie instelt tegen zijn ex-werkgever bij schending van de code. Wat die schade is, valt nog wel te beredeneren; in geval van een versoberde indexatie zou je dat moeten kwantificeren als de misgelopen toekomstige indexatie. Wat lastiger te beredeneren is, is waarom schending van een niet afdwingbare code een onrechtmatige daad zou opleveren. Tenzij de ondernemer de verwachting heeft gewekt de code te zullen naleven, lijkt mij dat bijzonder moeilijk.12

Naar aanleiding van de evenmin afdwingbare principes uit 2005 is wel opgemerkt dat deze van belang kunnen zijn bij de invulling van de open norm van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.13 De invulling van artikel 2:8 BW geldt in het algemeen voor codes die worden opgesteld als leidraad met ‘best practices’. Codes kunnen op enig moment de neerslag gaan vormen van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging (vergelijk onder meer artikel 3:12 BW), en zij kunnen doorwerken in de toepassing van open juridische normen waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen, zoals artikel 2:8 BW.14 Het gaat echter te ver om te zeggen dat een code per definitie artikel 2:8 BW invult; ook hier geldt dat pas als een ondernemer de verwachting wekt een code te zullen naleven, deze niet langer vrijblijvend is. Meer heil valt er wellicht te verwachten van artikel 2:14-16 BW, waarop ik terugkom in paragraaf 6.8.

Ook het lid worden van een vereniging is nog niet vergemakkelijkt, in tegenstelling tot bij pensioenfondsen. Tot de inwerkingtreding van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen in juli 2014 speelde er een hardnekkige discussie ten aanzien van verzoeken van verenigingen van ex-werknemers aan pensioenfondsen om persoonsgegevens ter beschikking te stellen. Deze verenigingen wilden adresgegevens van ex-werknemers om effectief hun rechten op (mede)zeggenschap bij pensioenfondsen uit te kunnen oefenen, maar pensioenfondsen weigerden dit met een beroep op de privacy, naast het minder relevante argument dat dit niet tot de taken van het fonds zou horen. De regering stelde dat de toenmalige Wbp en het Vrijstellingsbesluit Wbp het expliciet mogelijk maakten persoonsgegevens te verschaffen aan verenigingen van ex-werknemers, waardoor er geen wettelijke maatregelen nodig zouden zijn om deze problematiek te ondervangen.15 Nu is het op zich juist dat het Vrijstellingsbesluit Wbp diverse vrijstellingen kende voor ‘verenigingen van oud-personeelsleden’, maar dat betrof slechts vrijstellingen van de meldingsverplichting van artikel 27 Wbp, en dat zei niets over de rechtmatigheid van het verschaffen van persoonsgegevens aan die verenigingen. De problematiek duurde daardoor onverminderd voort.16 Wel creëerde de wetgever separaat via artikel 6 lid 2 onder e Wet Bpf 2000 de mogelijkheid voor bedrijfstakpensioenfondsen om naam, adres- en woonplaatsgegevens te verstrekken aan werknemersverenigingen en verenigingen van gepensioneerden.17 Aangezien het hier een bevoegdheid en geen verplichting betrof,18 was ook dit geen eindoplossing, al helemaal niet voor de ondernemingspensioenfondsen, voor wie in het geheel niets was geregeld. In 2008 werden er stappen gezet met het initiatiefwetsvoorstel van Koşer Kaya en Blok, waarin de initiatiefnemers voorstelden pensioenfondsen te verplichten mee te werken aan de oprichting en instandhouding van een vereniging van gepensioneerden.19 De initiatiefwet werden uiteindelijk achterhaald door de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Overeenkomstig de initiatiefwet staat sindsdien in de Pw dat er een verplichting is voor pensioenfondsen om op verzoek van werknemers(verenigingen) of gepensioneerden(verenigingen) mee te werken aan het verstrekken van informatie over de oprichting van, dan wel het bestaan van een vereniging van gepensioneerden (artikel 115h Pw).20 Daarmee kwam in 2014 een definitief einde aan het beroep door pensioenfondsen op de Wbp om niet aan informatieverzoeken te voldoen; het toenmalige artikel 8 onder c Wbp en nu artikel 6 lid 1 onder c AVG bepalen immers dat een wettelijke verplichting als grondslag mag dienen voor verwerking van persoonsgegevens. Gek genoeg ontbreekt bij deze wettelijke verplichting de (ex-)werkgever, waardoor deze het naar mijn mening op grond van de AVG niet vrij staat adresgegevens van zijn ex-werknemers te delen met de vereniging of anderszins mee te werken aan het verstrekken van informatie.21 Dat maakt het voor verenigingen van ex-werknemers lastig(er) zich te organiseren, daar waar geen sprake is van een pensioenfonds. Dit is ook erkend in de Code rechtstreeks verzekerde regelingen; de verantwoordelijkheid wordt primair bij de gepensioneerden zelf gelegd.22