8.5.1 Onderkapitalisatie is relevant bij achterstelling

Zowel in de rechtspraak, als in de juridische literatuur wordt aangegeven dat de eventuele aanwezigheid van onderkapitalisatie (undercapitalization) een belangrijke rol speelt bij de beoordeling of achterstelling van vorderingen van aandeelhouders gepast is. Niettemin heeft de jurisprudentie lange tijd in het midden gelaten wat precies dient te worden verstaan onder het begrip onderkapitalisatie en welke gevolgen verbonden zouden moeten worden aan de vaststelling van onderkapitalisatie. Zowel in Deep Rock als in Pepper v. Litton gaf het Supreme Court aan dat de onderkapitalisatie van de vennootschap bijdroeg aan haar oordeel dat de leningen van de betreffende moedervennootschap dienden te worden achtergesteld. In beide zaken was echter tevens sprake van inequitable gedrag van de moeder jegens haar dochter. In Deep Rock was er sprake van een lange reeks “abusive” transacties tussen moeder en dochter en in Pepper v. Litton was de vordering van de moeder evident gecreëerd om aan de betaling van een andere vordering te ontkomen. Op basis van deze rechtspraak is het daarom moeilijk te bepalen waneer sprake is van onderkapitalisatie, en in hoeverre onderkapitalisatie op zichzelf voldoende is om over te gaan tot de achterstelling van aandeelhoudersleningen.1 In het hiernavolgende zal daarom een drietal arresten worden besproken waarin de rol van onderkapitalisatie bij achterstelling verder vorm heeft gekregen.