3.16 Conclusie beperkte aansprakelijkheid voor kleine besloten vennootschappen

Ondernemers hebben via incorporatie de mogelijkheid om hun privé-vermogen veilig te stellen tegen vorderingen van schuldeisers van hun vennootschap. Naast deze beperking van de aansprakelijkheid zorgt incorporatie er echter tegelijkertijd voor dat zij te maken krijgen met regels die gericht zijn op een vennootschap waarin de eigenaarsbelangen gescheiden zijn van het bestuur.

Voor beroepsbeoefenaren is de personenvennootschapsvorm vaak de optimale rechtsvorm vanwege de flexibele bestuurstructuur en de transparante fiscale behandeling. Vennoten in deze rechtsvorm kunnen echter aansprakelijk zijn op basis van hun status als vennoot. Hierdoor kunnen zij grote risico's lopen, die zij in veel gevallen niet kunnen voorkomen. Door het grotere aantal aansprakelijkstellingen, de toegenomen hoogte van claims en als gevolg daarvan de reductie in verzekeringsopties, zijn in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk nieuwe rechtsvormen ontwikkeld. Deze personenvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zouden ervoor kunnen zorgen dat een spanning ontstaat tussen de belangen van de vennoten en de belangen van andere betrokkenen bij de vennootschap, zoals schuldeisers.

Een belangrijk argument tegen deze nieuwe rechtsvormen is dat het beperkte aansprakelijkheidsregime bij kleine besloten vennootschappen eerder zou kunnen leiden tot realisatie van het moral hazard gevaar. Dit zou komen doordat de vennoten zowel het eigenaarsbelang bezitten als degene zijn die de beslissingen nemen over de bedrijfsvoering. Hierdoor zullen zij zelf de vruchten plukken van deze activiteiten. Door de beperkte aansprakelijkheid zullen zij bij de uitvoering van de activiteiten aan te weinig (privé) financiële risico's worden blootgesteld, die voor positieve gedragsprikkels zouden moeten zorgen. Het gevolg zou kunnen zijn dat te risicovolle activiteiten worden ondernomen. Voornamelijk de non-adjusting schuldeisers zullen hiervan de dupe zijn, aangezien het risico op hen wordt afgewenteld. Sommigen vinden dit ongewenst, omdat volgens hen de vennoten het risico het beste zouden kunnen dragen. Argumenten tegen deze risico-allocatie bij kleine besloten vennootschappen zijn te geven. De kleine besloten vennootschappen hebben te weinig onderhandelingsmacht om onder een onbeperkt aansprakelijkheidsregime enige beperking af te dwingen, terwijl de schuldeisers vaak beter in staat zijn te diversificeren. De schuldeisers kunnen hierdoor het risico goed verminderen. Reputatie en de angst om investeringen in de vennootschap en in menselijk kapitaal te verliezen, kunnen verder belangrijke factoren zijn die tegenwicht bieden aan de eventuele ongewenste effecten van beperkte aansprakelijkheid en aanzetten tot het afsluiten van verzekeringen. Daarnaast leiden vrijwaringen en verzekeringen tot meer controle en toezicht zodat de angst voor aansprakelijkheid, die zou kunnen voortvloeien uit het toezicht houden op medevennoten en het onderling samenwerken, wordt weggenomen. Het creditor self help-mechanisme kan er verder voor zorgen dat ook bij de kleine besloten vennootschappen een adequate en op de situatie afgestemde bescherming wordt geboden. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk wordt dit mechanisme nog aangevuld met beschermingsregels voor de belangen van derden. Naast de waarborgen in het vennootschapsrecht, bevinden deze zich ook in het faillissementsrecht en in beroepsregels. Onbeperkte aansprakelijkheid zorgt niet voor de garantie dat er voldoende vermogen aanwezig is om de schulden te kunnen voldoen. Door beperkte aansprakelijkheid worden ondernemers gestimuleerd om hun onderneming op te richten en worden beroepsbeoefenaren in staat gesteld hun beroep uit te oefenen, zonder dat zij daarbij beperkt worden door grote financieel onzekere gevolgen, die vervolgens zouden kunnen leiden tot maatschappelijk ongewenste gevolgen en daarmee hoge kosten.