14.11.2 De omzetting van kapitaal in een aandeelhouderslening

Er kunnen valide redenen zijn voor een overeenkomst tussen de aandeelhouder en de vennootschap waarbij de vordering van de aandeelhouder wegens kapitaalvermindering wordt omgezet in een lening van de aandeelhouder aan de vennootschap.1 Voor de aandeelhouder kan de lening een hoger rendement hebben dan een spaarsaldo op de bank. Daarnaast kan de aandeelhouder, indien zijn relatie als aandeelhouder van de vennootschap na de kapitaalvermindering voortduurt, door deze lening een bijdrage leveren aan een verdere waardeontwikkeling van zijn aandelen doordat de vennootschap het betreffende bedrag kan aanwenden voor haar bedrijfsvoering. De voorwaarden waaronder de geldlening wordt aangegaan dienen dan wel marktconform te zijn, zowel wat betreft rentepercentage, terugbetalingsverplichtingen als zekerheden. Zijn die voorwaarden marktconform, en voor de vennootschap niet (iets) gunstiger dan marktconform, dan kan de vraag worden gesteld waarom de vennootschap de voorkeur geeft aan een aandeelhouderslening boven een bankfinanciering. Mogelijk speelt er een tegenstrijdig belang ten aanzien van een van bestuurders die tevens aandeelhouder is of een belang heeft in een aandeelhouder. In het algemeen lijkt mij echter weinig tegen de omzetting van een vordering wegens kapitaalvermindering in een aandeelhouderslening.

Dat kan anders zijn als de kapitaalvermindering geschiedt wanneer het slecht gaat met de vennootschap. In feite wordt dan risicodragend eigen vermogen (aandelenkapitaal) omgezet in vreemd vermogen. Daarmee kunnen de overige crediteuren worden benadeeld. Voor zover dit arrangement niet met alle aandeelhouders wordt overeengekomen, kunnen de andere aandeelhouders eveneens worden benadeeld, zeker wanneer de vennootschap voor die lening zekerheden verstrekt die de verhaalspositie van de betreffende crediteur versterken. Wanneer het kapitaal dat wordt verminderd kort voordien is ontstaan door conversie van wettelijke of niet-uitkeerbare andere reserves in aandelenkapitaal kan een benadelingsopzet van de vennootschap, haar crediteuren en/of haar medeaandeelhouders worden vermoed. Een bepalende factor zal in dat geval de financiële positie van de vennootschap zijn. Is deze riant, dan is een omzetting van aandelenkapitaal in schuld voor zover de aandeelhouders gelijkelijk worden behandeld, crediteuren niet worden benadeeld en de geldleningsvoorwaarden marktconform zijn, geoorloofd. Verkeert de vennootschap echter in zwaar weer dan zal het omzetten van kapitaal in een aandeelhouderslening eerder onrechtmatig zijn en als onrechtmatige daad van de aandeelhouder(s) en/of het bestuur van de vennootschap kunnen worden aangemerkt.2 Waar het aangaan van de geldlening onder voor de vennootschap ongunstige voorwaarden geschiedt, kan dit eveneens als onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders worden gezien.

De vraag komt op of de omzetting van kapitaal in een geldlening op zich als een uitkering heeft te gelden. Een onmiddellijk effect op het betalingsvermogen heeft dit niet, nu de liquiditeitspositie van de vennootschap ter gelegenheid van die omzetting niet wijzigt. Deze omzetting voltrekt zich aan de passiefzijde van de balans, niet aan de actiefzijde. Echter, gevolgen heeft deze omzetting wel voor de liquiditeitspositie van de vennootschap. De solvabiliteit van de vennootschap neemt door de afname van eigen vermogen en de navenante toename van vreemd vermogen af, en daarmee nemen ook de mogelijkheden af om indien nodig vreemd vermogen aan te trekken. Voorts zal, afhankelijk van de voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan, de vennootschap rentebetalings- en aflossingsverplichtingen aangaan en zekerheid moeten stellen, hetgeen gevolgen heeft voor de liquiditeit van de vennootschap en waardoor de mogelijkheid tot zekerheidsstelling in de toekomst beperkt zal worden. De omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen vormt naar ik meen weliswaar op het moment van omzetting geen uitkering in strikte zin, het samenstel van opeisingsmogelijkheden, betalings- en andere verplichtingen die de vennootschap daarmee op zich neemt, hebben wel gevolgen voor het betalingsvermogen van de vennootschap, waarmee de omzetting van eigen in vreemd vermogen, afhankelijk van de overeengekomen leningsvoorwaarden, dicht in de buurt kan komen van een uitkering. Zo zal een geldlening die onmiddellijk opeisbaar is naar ik meen als een uitkering moeten worden beschouwd. In het licht van overeengekomen, voor de vennootschap bezwarende voorwaarden en een wankel betalingsvermogen van de vennootschap, kan een omzetting van kapitaal in een geldlening naar ik meen als uitkering in de zin van de wet kwalificeren. Of dat zo is dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval.3

Ten aanzien van de BV bevat de wet inmiddels de regeling dat een besluit tot uitkering geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend, welke goedkeuring het bestuur slechts mag weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (2:216 lid 2 BW). Deze regeling is eveneens van toepassing op een uitkering wegens kapitaalvermindering (2:208 lid 6 BW). De omzetting van kapitaal in een vordering van een aandeelhouder op de vennootschap wegens kapitaalvermindering zou in zeker zin als een vorm van uitkering kunnen worden beschouwd. Weliswaar blijven de gelden in de vennootschap, zij zijn niet langer als eigen vermogen, maar als krediet door de aandeelhouder aan de vennootschap verstrekt, gebruikmakend van gelden die de aandeelhouder van de vennootschap wegens diens recht op uitkering heeft te vorderen. De kaspositie van de vennootschap verandert daardoor weliswaar niet onmiddellijk, haar verplichtingen nemen wel toe en haar solvabiliteit daalt. Terugbetaling van de geldlening overeenkomstig de voorwaarden is een afdwingbare verplichting van de vennootschap en dus niet onderworpen aan de goedkeuring van het bestuur zoals deze is voorgeschreven voor uitkeringen. Het zou mij echter te ver gaan iedere omzetting van kapitaal in een vordering als uitkering aan te merken. Voor de vraag of dit al dan niet het geval is lijken mij de voorwaarden van de lening bepalend. Zo zal omzetting van kapitaal in een achtergestelde lening zonder aflossingsverplichting met marktconforme renteverplichtingen naar ik meen niet bij voorbaat als een uitkering behoeven te worden beschouwd. Deze regeling is voor de NV niet in de wet opgenomen maar nu de BV- regeling wel wordt beschouwd als een logisch gevolg van de rechtspraak op dit punt4, kan de BV regeling reflexwerking hebben voor wat betreft de rol van het bestuur van de NV en de medewerking die het bestuur al dan niet dient te verlenen aan uitkeringen.