Einde inhoudsopgave
Verhandelbare emissierechten in broeikasgassen (SteR nr. 34) 2017/7.3.2.5
7.3.2.5 Gelijkwaardigheid
mr. T.J. Thurlings, datum 01-08-2017
- Datum
01-08-2017
- Auteur
mr. T.J. Thurlings
- JCDI
JCDI:ADS611854:1
- Vakgebied(en)
Energierecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
HvJ EG 10 juli 1997, C-261/95 (Palmisani); HvJ EG 1 december 1998, C-326/96 (Levez).
HvJ EG 1 december 1998, C-326/96 (Levez), r.o. 44.
Jans e.a. 2007, p. 210, zie ook: De Moor-van Vugt & Widdershoven 2015, p. 273.
HvJ EG 21 september 1989, C-68/88 (Griekse Maïs), r.o. 24.
Zoals De Moor-van Vugt en Widdershoven afleiden uit Palmisani en Levez (De Moor-van Vugt & Widdershoven 2015, p. 273).
Zie onder meer artikel 18.6b Wm en artikel 5.15 Wabo jo artikel 5:32 lid 1 Awb.
MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31953, nr. 3, p. 112.
Idem.
MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29565, nr. 3, p. 118.
Idem.
Verbeek, in: T&C Algemene wet bestuursrecht, artikel 5:21 Awb, aant. 4 (online, laatst geraadpleegd op 13 februari 2017).
In het geval van intrekking van de vergunning kan een bevoegdheid tot een last onder dwangsom zelfs wenselijk zijn, zie hierover: Teuben 2005, p. 455 en 456.
Zie artikel 15.15 Wabo en artikel 18.1a lid 1 Wm jo artikel 15.15 Wabo.
Zie artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder e jo artikel 5.15 onder b Wabo jo artikel 5:4 lid 1 Awb.
Zie bijvoorbeeld artikel 2.22 lid 3 Wabo jo artikel 5.5 lid 2 Bor.
Vgl. hier tevens Meeus die over gelijkwaardigheid in het kader van handhaving stelde dat: ‘de handhaving van een nationale milieuvergunningsplicht vanuit het oogpunt van gelijkwaardigheid vanzelfsprekend uitermate betekenisvol [is] voor de handhaving van een Europeesrechtelijke milieuvergunningplicht’ (Meeus 2014, p. 112. Zo ook: De Moor-van Vugt & Widdershoven 2015, p. 273 en Adriaanse 2008, p. 36). Uiteraard kan ook worden geredeneerd dat klimaatwetgeving niet vergelijkbaar is met andere milieuwetgeving die op andere doelen ziet (zoals de bescherming van het lokale milieu). Mijns inziens doet dit niet af aan het standpunt dat verdedigbaar kan worden gesteld dat beide tevens zien op de regulering van milieubelastende activiteiten als zodanig, of op de bescherming van de fysieke leefomgeving, het milieu etc., en op die grondslag als gelijkwaardig moeten worden gekwalificeerd. Ter ondersteuning van dat standpunt zij erop gewezen dat beide typen vergunningen uiteindelijk onder dezelfde Omgevingswet zullen worden geschaard (en bovendien waren beide voorheen als milieuvergunning en broeikasgasemissievergunning in de Wet milieubeheer terug te vinden).
Artikel 18.17 Wm. Zie voor een uitgebreidere beschouwing over deze intrekkingsbevoegdheid: Teuben 2005, p. 461-466.
Artikel 18.1a lid 1 Wm jo artikel 5.19 Wabo.
Teuben 2005, p. 462.
Artikel 18.16e leden 1 en 2 Wm.
Zo voorziet de Wabo niet in een bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
Het Hof van Justitie heeft in Palmisani en Levez de inhoud van het gelijkwaardigheidsbeginsel ten aanzien van staatsaansprakelijkheidsprocedures voorschendingen van EU-recht nader geconcretiseerd.1 In Levez stelde het Hof van Justitie dienaangaande:
‘Bovendien moet ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel minder gunstig is dan de regels betreffende soortgelijke nationale vorderingen, door de nationale rechter worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, voor de verschillende nationale instanties (zie mutatis mutandis arrest Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, punt 19).’2
Sommige auteurs zijn van mening dat uit deze overweging kan worden geconcludeerd dat het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist dat de handhaving van EU-bepalingen met de handhaving van eenzelfde soort overtreding in het nationale recht wordt vergeleken.3 Die conclusie volgt echter ook al uit Griekse Maïs, waar het Hof van Justitie immers stelt dat:
‘Daartoe dienen de Lid-Staten er met name op toe te zien, dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht.’4
In zoverre geeft een analoge toepassing van Palmisani en Levez dus geen nadere concretisering van het gelijkwaardigheidsbeginsel ten aanzien van handhavingsmaatregelen. Van belang is dat er een vergelijking wordt gemaakt met de handhavingsmaatregelen die gelden voor vergelijkbare overtredingen van vergelijkbare nationale bepalingen en dat ten aanzien van overtredingen van het EU-recht gelijke handhavingsmaatregelen gelden.5
Ingevolge artikel 18.1a lid 1 jo lid 3 Wm zijn de artikelen 5.3-5.16 en 5.18-5.26 Wabo, met uitzondering van artikel 15.15 aanhef en onder b Wabo, van overeenkomstige toepassing op de handhaving van de implementatiebepalingen van de Richtlijn ETS in de Wet milieubeheer.
Op grond van artikel 18.6a Wm kan het bestuur van de NEa een last onder dwangsom opleggen, indien een van de implementatiebepalingen in de Wet milieubeheer die een verplichting aan (drijvers en/of exploitanten van) een inrichting of vliegtuigexploitanten oplegt, wordt geschonden. Ook ten aanzien van andere omgevingsrechtelijke bepalingen bestaat er een dergelijke bevoegdheid.6
De Minister noch het bestuur van de NEa heeft de bevoegdheid tot een last onder bestuursdwang over te gaan. Dit volgt uit artikel 18.1a lid 3 Wm jo artikel 5.15 Wabo. Artikel 18.1a lid 3 Wm heeft het oude artikel 18.7a Wm vervangen, maar inhoudelijk niet gewijzigd.7 De wijziging moest plaatsvinden, omdat artikel 18.7a Wm op artikel 18.7 Wm sloeg, en artikel 18.7 Wm is overgeheveld naar artikel 5.15 Wabo.8 Dit artikel draagt er zorg voor dat er ten aanzien van implementatiebepalingen in de Wet milieubeheer geen last onder bestuursdwang kan worden opgelegd.9 Dit houdt echter a-contrario in dat ten aanzien van overtredingen van andere bepalingen uit de Wet milieubeheer wel de mogelijkheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang bestaat. De reden voor het niet toepassen van een last onder bestuursdwang ten aanzien van overtredingen van bepalingen uit hoofdstuk 16 Wm verdedigt de Nederlandse regering als volgt:
‘Artikel 18.7a Wm sluit de toepassing van bestuursdwang uit bij handel in emissierechten. Zonder deze voorziening zou de Minister van VROM op grond van artikel 18.7, onder b, Wm bevoegd zijn bestuursdwang toe te passen. Dit zou ongewenst zijn, aangezien in een systeem van handel in emissierechten uit de aard van de zaak geen ruimte is voor toepassing van bestuursdwang. Dit houdt onder meer verband met het feit dat pas na afloop van een emissiejaar kan worden vastgesteld of aan de centrale emissienorm is voldaan.’10
Of deze verklaring van de Nederlandse regering als voldoende kan worden beoordeeld valt echter te betwijfelen. Wat bestuursdwang precies inhoudt, wordt pakkend weergegeven door Verbeek:
‘Bestuursdwang zelf is in essentie het feitelijk optreden door of vanwege een bestuursorgaan op een van de wijzen zoals omschreven in art. 5: 2 lid 1 onderdeel b (zie hiervoor aant. 2). Onder de Vierde tranche is dat niet veranderd ten opzichte van de voorheen geldende regeling (NV, Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7, p. 53). De bevoegdheid daartoe is een gegeven indien bij of krachtens de wetgever de bevoegdheid wordt toegekend om een last onder bestuursdwang op te leggen. Niet-naleving van die last brengt volgens het artikel de bevoegdheid voor het bestuursorgaan met zich om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te brengen, wanneer die niet of niet volledig binnen de daarvoor gestelde termijn (zie art. 5: 24) is uitgevoerd.’11
Indien degene aan wie een last onder bestuursdwang wordt opgelegd niet (tijdig) aan die last voldoet, dan kan het bestuursorgaan zelf de overtreding beëindigen. In zoverre is de verklaring van de regering wel te begrijpen, waar zij op de verplichting uit artikel 16.37 lid 1 Wm doelt. Immers, er is al geëmitteerd. Het feit dat er te weinig emissierechten zijn ingeleverd is niet via een last onder bestuursdwang te herstellen. Echter, indien een exploitant een inrichting in werking heeft waarin zich een broeikasgasinstallatie bevindt, en hiervoor geen vergunning heeft, dan is het zeer goed voor te stellen dat hier met een last onder bestuursdwang tegen zou worden opgetreden. Immers, een inrichting die niet in werking mag zijn, is ook door een ander dan de exploitant of drijver van de inrichting te sluiten.12
Ten aanzien van schendingen van andere omgevingsrechtelijke bepalingen kan wel met een last onder bestuursdwang worden opgetreden.13 Een van die schendingen waartegen kan worden opgetreden met een last onder bestuursdwang, is het in werking hebben van een inrichting zonder omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 Wabo.14 Het overtreden van de omgevingsvergunningplicht voor inrichtingen kan worden beschouwd als een vergelijkbare en even ernstige overtreding als het in werking hebben van een inrichting met een broeikasgasinstallatie, zonder een vergunning als bedoeld in artikel 16.5 lid 1 Wm. Aan een omgevingsvergunning worden immers vele voorwaarden verbonden ter bescherming van het milieu, waaronder emissiegrenswaarden ter bescherming van de luchtkwaliteit.15 De handhavingsmaatregelen ten aanzien van de overtreding van Nederlandse implementatiebepalingen van de Richtlijn ETS, zijn in zoverre dus niet gelijkwaardig aan de handhavingsmaatregelen die gelden voor vergelijkbare en even ernstige overtredingen van andere bepalingen in het Nederlandse recht.16 In zoverre ontstaat er strijd met het EU-recht.
Op grond van artikel 5.19 Wabo kan een omgevingsvergunning worden ingetrokken, onder meer in gevallen waarbij de voorschriften van een vergunning niet worden nageleefd. Hier wordt dus de intrekking van een vergunning als sanctie toegepast. Deze mogelijkheid bestaat niet expliciet ten aanzien van de vergunning als bedoeld in artikel 16.5 lid 1 Wm. Deze vergunning lijkt slechts te kunnen worden ingetrokken in de gevallen genoemd in artikel 16.20c lid 1 Wm, en indien er tweemaal in vier jaar een boete als bedoeld in artikel 18.16a Wm is gegeven ten aanzien van dezelfde overtreding en die boetes binnen die periode onherroepelijk zijn geworden. 17Er kan wellicht worden teruggevallen op artikel 18.1a lid 1 Wm, waarin is bepaald:
‘De artikelen 5.3 tot en met 5.16 en de artikelen 5.18 tot en met 5.26 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn van toepassing met betrekking tot de kwaliteit van de uitvoering en handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.’
Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat ook de bepaling rondom de intrekking van een omgevingsvergunning (zijnde artikel 5.19 Wabo) van toepassing is op de broeikasgasemissievergunning.18 Echter, met Teuben ben ik van mening dat de wetgever met artikel 18.17 Wm lijkt te hebben beoogd een limitatieve grond voor intrekking als handhavingsmaatregel in het leven te roepen.19 Of dit af doet aan de algemene bevoegdheidsgrondslag in artikel 5.19 Wabo is de vraag. Mijns inziens kan worden verdedigd dat artikel 18.17 Wm als een lex specialis heeft te gelden en artikel 5.19 Wabo derhalve niet van toepassing is.
Ook in zoverre zijn de handhavingsmaatregelen ten aanzien van de Nederlandse implementatiewetgeving dus niet gelijkwaardig aan de handhavingsmaatregelen die gelden voor vergelijkbare en even ernstige overtredingen van bepalingen in het Nederlandse recht.
Op grond van artikel 18.16a jo 18.16e Wm kan er ten aanzien van schendingen van bepalingen die verplichtingen voor (drijvers en exploitanten van) inrichtingen of vliegtuigexploitanten bevatten een bestuurlijke boete worden opgelegd. Deze boete bedraagt maximaal € 450.000,- per overtreding. Of, indien de omzet van de betrokken onderneming in het boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke boete is gegeven, meer dan € 4.500.000,- bedraagt, ten hoogste 10% van die omzet, tenzij er sprake is van een overtreding van artikel 16.37 lid 1, of 16.39t lid 1 Wm, in welk geval de regeling uit artikel 16 lid 3 jo lid 4 Richtlijn ETS van toepassing is.20
Ten aanzien van de meeste omgevingsrechtelijke bepalingen is geen bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete opgenomen. 21Het gelijkwaardigheidsbeginsel staat er niet aan in de weg dat er bijzondere handhavingsbevoegdheden voor de implementatiewet worden gecreëerd. In zoverre past deze bepaling dus binnen het vereiste van gelijkwaardigheid.
Op grond van de WED is het overtreden van de bepalingen waarnaar tevens wordt verwezen in artikel 18.6a en 18.16a Wm, strafbaar, met uitzondering van de overtreding van de bepalingen 16.6, 16.12 en 16.29 Wm. Ten aanzien van de bepalingen 18.5 en 18.6 Wm is alleen de overtreding van het eerste lid van deze artikelen strafbaar. Wanneer naar de inhoud van de uitgesloten bepalingen wordt gekeken, kan worden geconcludeerd dat verplichtingen uit deze bepalingen licht van aard zijn. Door de categorisering van de overtreding van de bepalingen in artikel 1a onder 1 WED, vallen zij ingevolge artikel 6 lid 1 WED onder de categorieën van overtredingen/misdrijven waar de zwaarste straffen voor open staan.
Ook de overtreding van andere omgevingsrechtelijke bepalingen zijn in de WED opgenomen. Echter, alleen andere, zware overtredingen als het overtreden van artikel 2.1 lid 1 onder e Wm vallen ook onder dezelfde categorie van zware overtredingen/misdrijven als de overtreding van implementatiebepalingen van de Richtlijn ETS als hierboven beschreven. In zoverre zijn de handhavingsmaatregelen uit de WED ten aanzien van de overtreding van implementatiebepalingen van de Richtlijn gelijkwaardig aan de handhavingsmaatregelen die ingevolge deze wet gelden voor vergelijkbare en even ernstige overtredingen van bepalingen in het Nederlandse recht.