9.7. Samenvattende conclusies

In dit hoofdstuk zijn de bewijsproblemen onderzocht die zich voordoen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Uit het onderzoek kwam naar voren dat de bewijsproblemen zijn te onderscheiden in twee fasen. De eerste fase is de periode waarin nog geen procedure is aangespannen.1 De tweede fase is de periode die begint met het uitbrengen van een dagvaarding 2

Nadat ik enige aandacht heb besteed aan de ontwikkeling van een stelsel van formeel bewijs naar een stelsel van vrij bewijs (§ 9.2), ben ik begonnen met een bespreking van de bewijsproblemen in de eerste fase.3 Uit deze bespreking kwam naar voren dat het verzamelen van bewijsmateriaal in de voorfase voor de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk een groot probleem kan vormen, zeker in zaken waarbij nog geen oordeel van een mededingingsautoriteit op tafel ligt. De processuele middelen om naar Nederlands recht voorafgaande aan een procedure bewijs te vergaren zijn beperkt tot de exhibitieplicht, de mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag, het voorlopig getuigenverhoor, het voorlopig deskundigenbericht en de voorlopige descente.4 Voorlopige bewijsverrichtingen voor de overheidsrechter zijn ook mogelijk ingeval arbitrage is overeengekomen, maar daarbij geldt wel de restrictie dat arbiters nog niet zijn benoemd.5

Schendingen van het mededingingsrecht zullen met de exhibitieplicht, het leggen van bewijsbeslag, het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet altijd eenvoudig bewezen kunnen worden. De gelaedeerde van een vermeende mededingingsschending zal vaak niet weten welke bescheiden dienen te worden opgevraagd.6 Uit het onderzoek bleek dat het helaas niet mogelijk is bewijsbeslag op alle elektronische bestanden en papieren bescheiden te leggen en vervolgens te onderzoeken of eventuele mededingingsovertredingen kunnen worden afgeleid uit de verzamelde gegevens.7 De gelaedeerde zal vaak niet weten welke personen moeten worden opgeroepen voor een voorlopig getuigenverhoor.8 Ingeval die personen wel bekend zijn, moeten ze vervolgens nog bereid zijn zich omtrent de vermeende mededingingsinbreuk in belastende zin uit te laten. Bij het voorlopig deskundigenbericht moet duidelijk worden gemaakt wat de deskundige precies zal moeten onderzoeken en de deskundige moet toegang kunnen hebben tot gegevens over de markt en de positie van de vermeende laedens op die markt.9

De rechter zal een afweging moeten maken tussen het belang van de gelaedeerde bij inzage in informatie en documentatie en het voorkomen dat bewijsmateriaal verloren gaat enerzijds en het belang van de vermeende laedens bij geheimhouding van vertrouwelijke bedrijfsgegevens anderzijds. Indien een mededingingsinbreuk reeds is vastgesteld door de Commissie of de NMa en de gelaedeerde een vordering tot vergoeding van schade voorbereidt, zal een beroep van de laedens op gewichtige redenen ex artikel 843a lid 4 Rv niet snel door de rechter worden gehonoreerd. Indien de mededingingsinbreuk nog niet is vastgesteld zal de rechter het belang van de laedens bij inzage, afschrift of uittreksel van de bescheiden moeten afwegen tegen het belang van de vermeende laedens bij geheimhouding van de vertrouwelijke bedrijfsgegevens. Des te waarschijnlijker de inbreuk op het mededingingsrecht is, des te waarschijnlijker is het dat de rechter de laedens zal veroordelen tot het aan de gelaedeerde verstrekken van inzage, afschrift of uittreksel van mogelijk bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Zoals zojuist hiervoor gezegd honoreert de rechter het beroep op gewichtige redenen niet snel. Bovenstaande beschikbare middelen zullen tevens aanzienlijke kosten met zich mee kunnen brengen. De kosten dienen door de gelaedeerde te worden voorgeschoten. Bovendien worden ze slechts gedeeltelijk vergoed indien uiteindelijk wordt aangenomen dat sprake is van een schending van het mededingingsrecht.

In § 9.4.9.4 is aandacht besteed aan het voorstel van de Commissie in het Witboek (betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels) op het gebied van de toegang tot bewijsmateriaal. De Commissie stelt voor dat de nationale rechter in specifieke omstandigheden de bevoegdheid krijgt om procespartijen of derden te bevelen welomschreven categorieën van relevant bewijsmateriaal openbaar te maken. Aan het bevel tot openbaarmaking zijn wel de nodige voorwaarden verbonden. De bestaande mogelijkheden naar Nederlandse burgerlijk procesrecht komen grotendeels overeen met het voorstel van de Commissie. Daarbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat de mogelijkheden in het voorstel iets verder lijken te gaan dan de bestaande mogelijkheden op grond van de bijzondere exhibitieplicht ex artikel 843a Rv (§ 9.4.2). Eventueel zou bij een nadere uitwerking van het voorstel in het Witboek aansluiting kunnen worden gezocht bij artikel 1019a Rv. De Commissie dient bij de uitwerking van het Witboek aandacht te besteden aan het voorkomen van de mogelijkheid dat het bewijsmateriaal wordt gebruikt voor andere doelen dan de civiele mededingingsrechtelijke procedure. Tevens mag de toegang tot bewijsmateriaal niet in strijd komen met het beroepsgeheim en het verschoningsrecht van de advocaat.

Na de bespreking van de eerste fase (de periode waarin nog geen procedure is aangespannen) zijn in § 9.5 de bewijsproblemen in de procedurele fase besproken. In deze fase kan de gelaedeerde gebruik maken van het bewijs door getuigen, het bewijs door deskundigen, de exhibitieplicht, het bewijsbeslag en de mogelijkheid tot plaatsopneming en bezichtiging.10 Uit dit onderzoek kwam naar voren dat economische deskundigheid bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht een belangrijke rol kan spelen in de rechtszaal, zeker in gevallen waarbij er (nog) geen besluit van een mededingingsautoriteit op tafel ligt waarin wordt geconcludeerd dat er sprake is van een schending van het mededingingsrecht..11

In § 9.5.5 is aandacht besteed aan een aantal in de Amerikaanse rechtspraak ontwikkelde gezichtspunten die de Nederlandse rechter en de procespartijen behulpzaam kunnen zijn bij de waardering van het deskundigenbewijs. In de Daubert-uitspraak heeft het U.S. Supreme Court vier gezichtspunten geformuleerd aan de hand waarvan de rechter kan toetsen of de verklaring van een deskundige moet worden toegelaten. De gezichtspunten die door het U.S. Supreme Court zijn geformuleerd in de Daubert-zaak kunnen ook voor de Nederlandse rechter behulpzaam zijn bij de beoordeling van een verklaring van een deskundige. Wel moet voor ogen worden gehouden dat het in Daubert gaat om een vorm van input-controle, waarbij de selectie van het deskundigen-bewijs aan de poort plaats vindt. In het Nederlandse recht kan eerder worden gesproken van output-controle. Betrouwbaarheid van bewijs is niet zozeer een overweging bij de vraag of het bewijs kan worden toegelaten, maar speelt vooral een rol bij het bepalen van de waarde die er aan moet worden gehecht.

Aan de deskundige op het gebied van de economie/econometrie die voor de rechter moet optreden worden zware eisen gesteld. Het is dan ook zaak dat de advocaat of de rechter veel aandacht besteedt aan de selectie van de juiste deskundige. De deskundige moet tijdig worden ingeschakeld en het kijken naar de achtergrond van de deskundige (inclusief publicaties) is geen overbodige luxe. De juiste kwalificaties voor het kunnen beantwoorden van de voorliggende vragen zijn uiteraard van belang, maar minstens even belangrijk is het om verschil te maken tussen de aansprakelijkheidsdeskundige en de schadedeskundige. Onafhankelijkheid van de deskundige is een ander belangrijk toetsingscriterium. Het is daarbij ook van belang dat de deskundige belangrijke feiten en gegevens niet zomaar aanneemt, maar daadwerkelijk onderzoekt en controleert. Tevens moet geaccepteerd worden dat de vergaring van relevante gegevens nu eenmaal tijd, energie en geld kost. Het is verstandig om te onderzoeken of de rapportage van de deskundige in overeenstemming is met de heersende literatuur. Is dit niet het geval dan moet er een zeer goede verklaring voor zijn. Tevens is het van belang problemen te onderkennen en niet onder de tafel te schuiven.

In § 9.5.6 is aandacht besteed aan de vraag hoe te beoordelen of de deskundige deskundig is. Een zogenaamd disclosure statement kan hier uitkomst bieden.

In § 9.5.7 is onderzocht in hoeverre besluiten (met name verbodsbeschikkingen) van een mededingingsautoriteit doorwerken in een civiele procedure. Hoewel er over te twisten valt of de leer van de formele rechtskracht van toepassing is op een besluit van een mededingingsautoriteit, kan in ieder geval geconcludeerd worden dat een besluit van een mededingingsautoriteit een belangrijk en veelal overtuigend en doorslaggevend argument voor de burgerlijke rechter vormt bij de vorming van zijn oordeel of er á dan niet sprake is van een mededingingsovertreding.

In het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels stelt de Commissie voor dat een nationale rechter die zich moet uitspreken over schadevergoedingsacties wegens schending van de artikelen 81 of 82 EG geen besluit kan nemen dat in strijd is met een eindbesluit van een bij het European Competition Network aangesloten nationale mededingingsautoriteit of een uitspraak van de beroepsrechter.12 Het dient dan te gaan om een eindbesluit waarin een inbreuk op de artikelen 81 of 82 EG is vastgesteld of ten aanzien waarvan een beroepsrechter een einduitspraak heeft gedaan waarin de beschikking van de nationale mededingingsautoriteit wordt bevestigd of waarin die rechter zelf een inbreuk vaststelt. Het dient bij deze regel te gaan om onherroepelijke besluiten waarbij de gedaagde alle beroepsmogelijkheden heeft uitgeput. Tevens heeft deze regel alleen betrekking op dezelfde praktijken en dezelfde onderneming of ondernemingen ten aanzien waarvan de nationale mededingingsautoriteiten of beroepsrechter een inbreuk heeft vastgesteld.

Bij het voorstel van de Commissie dienen verschillende kanttekeningen te worden gemaakt.13 In de eerste plaats is het voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht niet noodzakelijk dat de Nederlandse rechter gebonden is aan een beslissing van de NMa, een eindbesluit van een bij het European Competition Network aangesloten nationale mededingingsautoriteit of een uitspraak van de beroepsrechter. In de tweede plaats kan het voorstel in het Witboek een negatieve werking hebben op de bestuursrechtelijke handhaving. In de derde plaats dient rekening te worden gehouden met het feit dat de bescherming die de bestuursrechter in Nederland biedt minder effectief lijkt te zijn dan de bescherming die de burgerlijke rechter biedt. In de vierde plaats valt te wijzen op de problematiek van de hoofdelijke aansprakelijkheid van moedervennootschappen. Indien een nationale mededingingsautoriteit een moedervennootschap hoofdelijk aansprakelijk stelt voor een schending van het mededingingsrecht door een volle dochtervennootschap betekent dat nog niet dat de civiele rechter is gebonden om de moedervennootschap ook civielrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de gedragingen van de dochtervennootschap.

In § 9.5.8 is de botsing van het belang van waarheidsvinding en het fundamentele procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor met het recht op geheimhouding onderzocht. Uit dit onderzoek kwam naam voren dat de rechter alleen kennis kan nemen van de vertrouwelijke informatie ingeval de vermeende laedens toestemming heeft verleend. De vermeende laedens zal moeten kiezen tussen twee opties. Enerzijds het geheimhouden van bepaalde concurrentiegevoelige informatie met het daarbij gepaard gaande risico van het verlies van de procedure. Anderzijds de wetenschap dat het vonnis mede op grond van de geheime informatie zal worden gewezen met het daarmee gepaard gaande gevaar dat concurrentiegevoelige informatie bij de verkeerde personen op tafel belandt. Dit laatste zal zich vooral voordoen indien de rechter zijn uitspraak niet naar behoren kan motiveren zonder de inhoud van de concurrentiegevoelige informatie te openbaren. Ingeval de rechter zijn uitspraak niet goed zou kunnen motiveren zonder de inhoud van de concurrentiegevoelige informatie te openbaren zal hij de concurrentiegevoelige informatie bij zijn oordeel buiten beschouwing moeten laten. Dit komt uiteraard voor risico van de partij die de informatie geheim wil houden.

In § 9.5.9 is onderzocht in hoeverre benadeelde derden toegang hebben tot dossierstukken van de mededingingsautoriteiten. Het verkrijgen van toegang tot dossierstukken kan namelijk van doorslaggevend belang zijn voor de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk. De gelaedeerde die zijn vordering tot verkrijging van schadevergoeding wil onderbouwen met documenten van de mededingingsautoriteiten heeft in beginsel op grond van de Eurowob en artikel 255 EG toegang tot de desbetreffende dossiers. Wel moet hierbij de kanttekening worden geplaatst dat gedurende de administratieve fase en tot aan een eventuele boetebeschikking de uitzonderingsgrond 'bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits' van de Eurowob op de meeste belastende dossierstukken van toepassing zal zijn.

De NMa heeft in mededingingszaken een zelfde soort verplichting als de Commissie om verzoeken van elke derde om toegang tot het dossier in behandeling te nemen en tot openbaarmaking over te gaan als geen uitzonderingsgronden van toepassing zijn. Bij informatie die is verkregen op grond van een clementieregeling zou de situatie nog anders kunnen liggen.

In het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels stelt de Commissie voor dat bij civielrechtelijke schadevergoedingsacties afdoende bescherming tegen openbaarmaking moet kunnen worden geboden voor ondernemingsverklaringen van een clementieverzoeker.14 De Commissie wil deze bescherming bieden om te vermijden dat de clementieverzoeker in een minder gunstige positie komt te verkeren dan de overige inbreukmakers. In het Witboek stelt de Commissie voor dat de bescherming zou gelden voor alle ondernemingsverklaringen die worden ingediend door alle clementieverzoekers ten aanzien van een inbreuk op artikel 81 EG, ongeacht of het clementieverzoek door de mededingingsautoriteit wordt geaccepteerd, afgewezen of deze geen besluit neemt. Deze bescherming zal dienen te gelden wanneer openbaarmaking wordt bevolen door een rechter, ongeacht of dit voor of na een besluit door een mededingingsautoriteit is.

Naar Nederlands recht bestaat op het punt van de civielrechtelijke positie van de clementieverzoeker nog geen regeling. Het voorstel van de Commissie biedt voor de clementieverzoeker meer zekerheid, nu naar Nederlands recht onzeker is of clementieverklaringen een gewichtige reden opleveren in de zin van artikel 843a Rv (de bijzondere exhibitieplicht, zie § 9.4.2) en artikel 22 Rv (rechterlijk bevel tot toelichting en tot overlegging van bescheiden). Tevens is niet geheel duidelijk of de NMa een geslaagd beroep kan doen op artikel 10 lid 2 sub d Wob (zie § 9.5.9.4).

Interessant is de ontwikkeling waarbij steeds meer aandacht ontstaat voor het zogenaamde 'plea bargaining':15Dit zijn schikkingen tussen de bij de mededingingsovertreding betrokken ondernemingen en de Commissie waarmee een bestuursrechtelijke procedure wordt voorkomen. Als gevolg van deze schikkingen kan de werkdruk bij de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht binnen de perken worden gehouden. Door middel van 'plea bargaining' zouden ook eventuele problemen betreffende de toegang tot dossiers en meer in het algemeen problemen betreffende de omgang met bewijsmateriaal kunnen worden opgenomen in de onderhandelingen met de Commissie. Tevens zou gedacht kunnen worden aan het feit dat snel tot overeenstemming met de Commissie kan worden gekomen ingeval de ondernemingen die het mededingingsrecht hebben overtreden zich op het gebied van privaatrechtelijke schikkingen met bijbehorende schadevergoeding welwillend opstellen jegens de gelaedeerden. In § 9.5.10 is aandacht besteed aan de geheimhoudingsplicht betreffende zakengeheimen en andere vertrouwelijke informatie.

In § 9.6 heb ik het perspectief verlegd van de procespartijen naar de burgerlijke rechter. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat de rechter met de middelen die hem ten dienste staan nog een aanzienlijke rol kan spelen om de feiten die voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht relevant zijn, boven tafel te krijgen. Te denken valt aan het desgewenst ambtshalve gelasten van een persoonlijke verschijning van partijen, het stellen van vragen en het vorderen van het overleggen van stukken, het bepalen van een getuigenverhoor en het horen van getuigen, het gelasten van een deskundigenbericht en het benoemen van deskundigen. Naast de inlichtingencomparitie kan ook gedacht worden aan het aanscherpen van de stelplicht van de ene partij indien de bewijslast van de andere partij door het tekort aan informatie de doorslag zal geven in de uitkomst van het geding.16