6.10 Behoud van dienend bestuur?

Hier wordt in herinnering geroepen dat het behoud van dienend bestuur door drie ontwikkelingen (zoals hiervoor aan de orde gesteld) onder druk staat. Deze grijpen in elkaar, en moeten daarom in onderling verband worden bezien. Ten eerste het toegenomen bedrijfsmatige denken door bestuursorganen. Daardoor kunnen het besef, de erkenning en (daardoor) de verwezenlijking van essentiële rechtsstatelijke waarden - die vaak geen concrete financieel-economische betekenis hebben - bij bestuursorganen vervagen. Ten tweede het op de achtergrond raken van het recours objectif, waardoor in de procedure bij de bestuursrechter minder toetsing van beschikkingen en bestuursregelgeving plaatsvindt die in het teken staat van het algemene rechtsstatelijke belang van rechtmatig bestuur (dat wil zeggen het algemeen belang van met name de bescherming van de eis van wetmatig bestuur, democratische uitgangspunten, en de checks and balances in het kader van de trias politica). Omdat tevens zowel de preventieve als de opvoedende werking van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure afneemt, wordt het risico groter dat de toewijding van bestuursorganen aan de rechtsstaat en zijn fundamentele uitgangspunten afzwakt. Ten derde moet worden gewezen op de toegenomen bestuursmacht door digitale besluitvorming en (waar het in dit onderzoek vooral om gaat) de grote hoeveelheid discretionaire bevoegdheden en bestuursregelgeving, hetgeen zich op die vlakken niet heeft vertaald in een evenredige, effectief toegenomen tegenmacht van de bestuursrechter. De verminderde waarde die aan het recours objectif wordt toegekend bevordert een tegenontwikkeling op dit terrein niet.

In ieder geval heeft de kritische machtsfactor van de bestuursrechter geen gelijke tred gehouden met de toegenomen bestuursmacht. Ervan uitgaande dat in een trias politica iedere macht een naar verhouding voldoende sterke tegenmacht nodig heeft, vergroot dat het risico op machtsmisbruik, ongelijke behandeling en willekeur door het openbaar bestuur. Voor de bestuursrechter is zijn beperkte tegenmacht echter grotendeels onoverkomelijk. Dat komt door de grenzen die de trias politica hem juist bij de toetsing van de uitoefening van discretionaire bevoegdheden en het beoordelen van bestuursregelgeving oplegt. Dit zijn voor de bestuursrechter onvermijdelijke bottlenecks.

Welke gevolgen heeft het onder druk staan van dienend bestuur? In dit verband is vooral van belang dat het bedrijfsmatige denken, het op de achtergrond raken van het recours objectif, en het groeien van de bestuursmacht een ongewenste ‘gedragsverandering’ van bestuursorganen in de hand kunnen werken. Het gaat hier vooral om het risico dat bestuursorganen het zich (kunnen) permitteren onzorgvuldig voorbereide besluiten te nemen. De juridische consequenties van onrechtmatige besluitvorming zijn in de procedure bij de bestuursrechter door het buiten beeld raken van het recours objectif en de verminderde countervailing power namelijk (steeds) ‘licht(er)’. Ten aanzien van beschikkingen is een rechterlijke vernietiging vanwege de invloed van snelle en finale geschilbeslechting en -oplossing op het bestuursprocesrecht tegenwoordig ultimum remedium. Wanneer een onrechtmatigheid wordt geconstateerd waarop het bestuursorgaan wél kan worden ‘afgerekend’, bestaat vaak de mogelijkheid via de bestuurlijke lus of andere finaliseringsmogelijkheden het bestreden besluit gedurende de beroepsprocedure te repareren. Wat betreft bestuursregelgeving resteert burgers een rechtmatigheidstoetsing via de band van een beschikking (exceptieve toetsing) of - wanneer dat niet mogelijk is - een in verhouding ingewikkelde en kostbare procedure bij de burgerlijke rechter.

Het kan niet worden uitgesloten dat hierdoor het risico op calculerend bestuur wordt vergroot. Daarmee wordt bedoeld dat slagvaardig bestuur, het realiseren van bepaald (politiek gewenst) beleid, gezichtsbehoud, en het behalen van output en targets belangrijker zijn dan besluitvorming die voldoet aan de rechtsstatelijke eisen. Kortom, een situatie waarin de gunstige (processuele) positie van bestuursorganen vooral instrumenteel wordt gebruikt om beleid effectief en snel door te zetten. Overigens is het niet alleen van belang dat bestuurlijke besluitvorming voldoet aan fundamentele rechtsstatelijke noties. Het is ook van belang dat de conformiteit daaraan daadwerkelijk door bestuursorganen wordt beoogd. In de huidige tijd waar bedrijfsmatig denken sterk het reilen en zeilen van bestuursorganen beïnvloedt, is het risico daarom niet irreëel dat bestuursorganen inspelen op de niet evenredig meegegroeide beteugeling van de bestuursmacht door de bestuursrechter.1 De beperkte tegenmacht van de bestuursrechter bij bestuursregelgeving zou bijvoorbeeld een prikkel voor bestuursorganen kunnen zijn om normstelling via algemeen verbindende voorschriften te prefereren boven beschikkingen, en dat uit te dragen naar wetgevende colleges. Uiteindelijk hebben wetgevende organen hier veel zelf in de hand, omdat zij via wetgeving bepalen op welke manier bestuursorganen tot normstelling kunnen overgaan.

In ieder geval moet worden voorkomen dat een rechterlijke procedure in de ogen van bestuursorganen wordt gezien als noodzakelijk kwaad, in te calculeren risico of kostenpost. Dergelijk ‘juridisch risicomanagement’ zou het rechtsstatelijk besef van bestuursorganen - dat door het bedrijfsmatig denken sowieso al onder druk staat - verder aantasten.2 Wanneer dit besef bij bestuursorganen verder zou afkalven, dan zou het rechtsstatelijk tegenwicht van de bestuursrechter door bestuursorganen als pure tegenstand gevoeld kunnen worden. Dat zou de wisselwerking en kruisbestuiving tussen de twee staatsmachten in de trias politica niet ten goede komen. Foqué wees al in 2006 op de mogelijke gevolgen van bedrijfsmatige denken voor fundamentele rechtsstatelijke waarden:

Een in de bestuursrechtelijke literatuur bekend voorbeeld van het ‘ontwijken’ van de bestuursrechter is de Vergunningenwet Westerschelde.4 In deze wet werden met het oog op het “goede nabuurschap” tussen Nederland en Vlaanderen en het voorkomen van vertragingen in de onderlinge afspraken,5 de toepasselijke wetgevings- en vergunningvoorschriften voor het uitdiepen van de Westerschelde en het terugstorten van slib (zoals geregeld in de Wet Milieubeheer, de Rivierenwet en de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren) buiten werking gesteld.6 Daardoor konden ook de bestuursrechtelijke beroepsmogelijkheden op grond van de Awb niet worden benut. In de bestuursrechtelijke literatuur wordt algemeen aangenomen dat het hier gaat om ‘gelegenheidswetgeving’, en de kritiek (ook afkomstig van de Raad van State en de Staatscommissie voor de Waterstaatswetgeving) was dan ook niet mals.7Ondanks de hoeveelheid en scherpte van de kritiek op de uitholling van de rechtsbescherming, heeft ook later vergelijkbare judge proof ‘projectwetgeving’ plaatsgevonden. Wat hierbij opvalt, is dat als motief door de wetgever vooral wordt gewezen op de noodzaak van bestuurlijke slagvaardigheid.8 Dit soort projectwetgeving geeft trouwens aan dat niet alleen bij bestuursorganen moet worden gewaakt voor calculerende besluitvorming. Ook op wetgevend vlak moet dit worden voorkomen.

Met betrekking tot de kans op calculerend bestuur op het gebied van beschikkingen toont het verleden dat dit niet theoretisch is.9 Zo signaleerden Ten Berge en Stroink onder de Wet Arob al de preventieve werking van de beroepsprocedure. Als gevolg van vrij strenge rechtmatigheidseisen in de Arob-procedure op met name het gebied van de formele zorgvuldigheid, constateerden zij dat bestuursorganen hun beschikkingen probeerden judge proof (zij spraken van Arob proof) te maken.10 De Arob-procedure wierp dus zijn schaduw vooruit op het bestuurlijke besluitvormingsproces. In de huidige bestuursrechtelijke literatuur wordt op het gebied van calculerend bestuur soms kritisch gerapporteerd. Het gaat vooral om de situatie dat bestuursorganen erop inspelen dat onrechtmatige besluitvorming niet leidt tot een ‘afstraffing’ bij de bestuursrechter. In sommige gevallen worden de dalende preventieve werking van de beroepsprocedure en het daarmee verband houdende calculerende bestuur in verband gebracht met de teloorgang van het recours objectif.11

Met name na de invoering van de Awb - toen het recours objectif door de wetgever werd ‘afgezworen’ als zelfstandige functie van de procedure bij de bestuursrechter - zijn in de bestuursrechtelijke literatuur regelmatig kritische geluiden geuit ten aanzien van de risico’s op calculerend bestuur. Zo merkte Scheltema al vroeg na de inwerkingtreding van de Awb op dat vanwege de keuze voor het recours subjectif als primaire functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, de controle op een juiste rechtstoepassing door bestuursorganen meer aandacht moet krijgen: “Ons recht schiet daarin m.i. bepaald tekort”.12 Damen plaatste kritische kanttekeningen bij de door de werkgroep-Van Kemenade voorgestelde invoering van de bestuurlijke lus. Dit zou een “premie op aanvankelijk maar lukraak beslissen” kunnen zetten.13 Ook Schlössels was kritisch: “De door velen voorgestane ‘bestuurlijke lus’ kan eveneens een klimaat bevorderen waarin minder zorgvuldige besluiten goed gedijen. (…) Een gevolg van deze regeling kan zijn dat de ‘primaire’ juridische kwaliteit van de besluitvorming afneemt omdat bestuursorganen erop vertrouwen dat de bestuursrechter hen toch wel in staat zal stellen een eventueel gebrek te repareren.”14 Verder werd er in het rapport van de VAR-commissie Rechtsbescherming uit 2004 nadrukkelijk op gewezen dat beroepsprocedures hun schaduw vooruitwerpen op de zorgvuldigheid van het besluitvormingsproces. Zo werd in het kader van algemeen belang-acties opgemerkt dat dergelijke acties voorzien in een behoefte. Naast steun voor deze acties in de literatuur en het internationale recht, zorgt het volgens de commissie voor een prikkel voor bestuursorganen om te komen tot een zorgvuldige toepassing van het recht.15 Ook De Poorter en De Graaf merkten in hun rapport uit 2011 op dat een beroepsprocedure waarin bestuursorganen worden ‘teruggefloten’ zijn schaduw vooruitwerpt op bestuurlijke besluitvorming. Dit draagt er volgens hen aan bij dat bestuursorganen reflecteren op hun rechtsstatelijke positie.16 In feite doelen De Poorter en De Graaf hier op de preventieve werking van beroepsprocedures, waarop Ten Berge en Stroink al in 1989 wezen.

De invloed van het relativiteitsvereiste op mogelijk calculerend bestuur bij het nemen van beschikkingen laat zich niet moeilijk voorspellen. Uit empirisch evaluatieonderzoek naar de effecten van het relativiteitsvereiste is gebleken dat bestuursorganen in het besluitvormingsproces soms anticiperen op het ongegrond verklaren van beroepsgronden vanwege het relativiteitsvereiste. Een uiting van deze anticiperende blik is de korte behandeling van bezwaren die in beroep vanwege de relativiteitseis naar verwachting ongegrond worden verklaard.17 Dit verschijnsel wordt in dit rapport de schaduwwerking van het relativiteitsvereiste genoemd (een vergelijkbare term als preventieve werking).18 De gevolgen van een rechterlijke uitspraak zijn voor bestuursorganen in die gevallen een af te wegen risicofactor bij bestuurlijke besluitvorming geworden. Het is een belangrijk te constateren gevolg van de verscherpte eisen waaronder de bestuursrechter tot vernietiging kan overgaan, de grotere ruimte voor calculerend bestuur, en het (daardoor ontstane) vervaagde besef van rechtsstatelijke uitgangspunten binnen het openbaar bestuur. Gelet op het brede toepassingsbereik van het relativiteitsvereiste, is de schaduwwerking hiervan potentieel groot. Uiteindelijk zou één en ander kunnen leiden tot een dalend vertrouwen van burgers in bestuursorganen, waardoor de legitimiteit van bestuurlijke besluitvorming afbrokkelt.

De Awb-wetgever was zich in 1994 terdege bewust van de risico’s die gepaard kunnen gaan met het verzachten van de consequenties van onrechtmatige beschikkingen in de procedure bij de bestuursrechter. Eerder in dit onderzoek werd gewezen op het feit dat de wetgever bij de invoering van artikel 6:22 Awb aangaf dat dit het risico met zich mee kan brengen dat bestuursorganen procedurele regels bewust negeren, indien het aannemelijk zou zijn dat burgers daarover toch niet zouden klagen. In dat verband merkte de wetgever op dat het de bestuursrechter vrij staat om een vernietiging uit te spreken op (opvoedkundige) formele gronden, wanneer hem bijvoorbeeld zou blijken dat vormvoorschriften door een bestuursorgaan bewust zijn genegeerd.19 Ook in de bestuursrechtelijke literatuur werd gewezen op de risico’s van artikel 6:22 Awb. Zo merkten Konijnenbelt en Van Male in 1997 op:

Tegen deze achtergrond is het moeilijk te bevatten waarom de wetgever bij de uitbreiding van artikel 6:22 Awb en de algemene invoering van het relativiteitsvereiste - beiden in 2013 - niet fundamenteel inging op de mogelijke risico’s voor de kwaliteit van bestuurlijke besluitvorming die daarmee gepaard konden gaan. In tegenstelling tot de Awb-wetgever van 1994 had de wetgever in 2013 bijna uitsluitend oog voor de finaliteit van de beroepsprocedure en het bevorderen van slagvaardig bestuur.

Wat betreft het risico op calculerend bestuur bij bestuursregelgeving is een belangrijke constatering dat deze categorie besluiten bij de bestuursrechter deels ‘buiten schot’ blijft. De tegenmacht van de bestuursrechter is hier traditioneel laag.21 Zoals eerder besproken, is het alleen al om die reden voor bestuursorganen ‘veiliger’ wanneer regelstelling via algemene regels plaatsvindt dan via voorschriften in beschikkingen.

In de bestuursrechtelijke literatuur bestaat de vrees dat door de toegenomen rol van bestuursregelgeving bestuursorganen eigen belangen gaan dienen.22 Hierbij is de redenering dat zij vaak niet meer zozeer ‘opdrachtnemer’ van wetgeving zijn, maar zij meer zelfstandig overgaan tot inhoudelijke algemene normstelling. Dat zou in de hand kunnen werken dat bestuursorganen eigen doelstellingen creëren, dat wil zeggen doelstellingen die niet direct zijn te herleiden tot de democratisch vastgestelde (beleids)kaders. Hoewel dit in de praktijk moeilijk concreet te toetsen is, past de gedachte in de hiervoor beschreven constatering dat bestuursorganen door het bedrijfsmatige denken zichzelf kunnen gaan beschouwen als een partij met eigen belangen. Dat geldt zelfs in de beroepsprocedure bij de bestuursrechter, waarbij Damen er terecht op wijst dat bestuursorganen niet zozeer rechtzoekenden zijn maar als rechts-vormers verantwoording moeten afleggen over de juridische houdbaarheid van hun besluitvorming.23