3.4.0 Introductie

Dat de nietigheid van een besluit dat niet op regelmatige wijze tot stand gekomen was, kon worden ingeroepen is op zichzelf een duidelijke bepaling. Toch leidde de bepaling tot vragen. Uit de toelichting bij art 46a WvK werd afgeleid dat alle bijeenkomsten van aandeelhouders, ongeacht hun wijze van bijeenroeping, aangemerkt moesten worden als een algemene vergadering. Als iedere bijeenkomst van aandeelhouders als een algemene vergadering beschouwd wordt, zou art. 46a WvK op alle besluiten van toepassing zijn, ongeacht of zij in een algemene vergadering of een andere bijeenkomst genomen waren. Dat verhield zich slecht met het onderscheid dat gemaakt werd tussen besluiten die in een algemene vergadering genomen werden en besluiten die buiten vergadering genomen werden. Het onderscheid tussen het nemen van besluiten in een algemene vergadering en buiten vergadering is terug te voeren op het Ontwerp Heemskerk. Daarin was een voorziening opgenomen voor het raadplegen van aandeelhouders op een andere wijze dan in een algemene vergadering. De tekst van art. 46b lid 2 uit het ontwerp Heemskerk luidde als volgt:

In het Verslag van de commissie van voorbereiding bij het ontwerp Heemskerk werd er op gewezen dat de nv als rechtsvorm voor verschillende typen ondernemingsactiviteiten bruikbaar is. De vanuit economisch oogpunt als zuivere kapitaalsassociatie te beschouwen nv werd gesteld tegenover de familievennootschap, die zich kenmerkt door een nauwe onderlinge band tussen de aandeelhouders. Overwogen werd voor die 'besloten' vennootschappen aan een aantal bepalingen het dwingend karakter te ontnemen of een speciale familievennootschap in het leven te roepen. Uiteindelijk werd een aparte rechtsvorm niet noodzakelijk of wenselijk geacht. De voorgestelde regeling bood voldoende mogelijkheden tot differentiatie. Voor wat betreft de regeling over het houden van een vergadering werd wel een alternatief wenselijk geacht. Toegestaan werd dat bij dergelijke vennootschappen het raadplegen van aandeelhouders ook op een andere manier dan in een algemene vergadering kon geschieden. Dit werd vastgelegd in art. 46b lid 2 BW. Dit artikel stond toe dat aandeelhouders van een vennootschap met een besloten karakter - mits de statuten dat uitdrukkelijk toestonden - op 'andere wijze dan in een vergadering' geraadpleegd werden. Hoe dat diende te geschieden, was niet in de wet geregeld. In de toelichting bij het ontwerp, zie hiervoor, werd verondersteld, en zo werd dit voorschrift ook uitgelegd, dat dit in de praktijk wel een schriftelijke raadpleging zou zijn. De verhouding tussen art. 46a lid 2 en 46b lid 2 WvK bleek in de praktijk echter toch niet zo duidelijk te zijn als de opstellers van deze teksten veronderstelde,. Dat leidde tot nogal wat discussie over wat wij nu besluitvorming buiten vergadering noemen. Ik kan dat het beste illustreren aan de hand van de toelichting bij het ontwerp Heemskerk. Daarin werd gesteld dat een besluit niet op regelmatige wijze, in de zin van art 46a WvK, genomen was, als de vergadering waarin dat besluit genomen werd niet op juiste wijze bijeengeroepen was. Volgens de toelichting bij art 46a WvK konden alle bijeenkomsten van aandeelhouders, ongeacht hun wijze van bijeenroeping, aangemerkt worden als algemene vergadering. In een niet op correcte wijze bijeengeroepen vergadering konden dus wel besluiten genomen worden, maar deze besluiten waren vernietigbaar. Voor het raadplegen van aandeelhouders op andere wijze, zie lid 2 van art. 46b WvK en het op die manier nemen van een besluit, was het juist de bedoeling dat er géén algemene vergadering - in de zin van een tot dat doel bijeengeroepen bijeenkomst - gehouden werd. Door alle bijeenkomsten van aandeelhouders als algemene vergadering aan te merken werd het wel erg moeilijk gemaakt om anders dan in een vergadering besluiten te nemen. Dat was echter een minder groot probleem dan op het eerste gezicht leek. In de memorie van antwoord was over het nemen van besluiten op andere wijze dan in een vergadering opgemerkt dat het' in de praktijk wel om een schriftelijke raadpleging zou gaan'. Als er maar een raadpleging van aandeelhouders was, kon het besluit dezelfde betekenis hebben als een besluit genomen in een algemene vergadering. Het nemen van besluiten buiten vergadering (maar wel in een bijeenkomst van de aandeelhouders) was mogelijk, al diende men er voor te waken dat die bijeenkomst niet als een op onjuiste wijze bijeengeroepen algemene vergadering, werd aangemerkt. Dat leverde namelijk vernietigbare besluiten op en dat was niet de bedoeling van het op andere wijze raadplegen van aandeelhouders en anders dan in een algemene vergadering nemen van een besluit. Zolang men dus maar in het oog hield dat het raadplegen van aandeelhouders buiten vergadering op correcte wijze geschiedde was er weinig aan de hand. In de literatuur is aan deze controverse weinig aandacht besteed omdat zolang de nv als overeenkomst werd gezien, aangenomen werd dat een besluit van de aandeelhouders, hoe dat ook genomen was, een besluit van de vennootschap was.'2