19.4.4.2 Verantwoordelijkheid van aandeelhouders voor het ontstaan van onderkapitalisatie

Ten tweede is het mogelijk dat de aandeelhouder verantwoordelijk is voor het ontstaan van de situatie van onderkapitalisatie. De onderkapitalisatie kan het gevolg zijn van een vermogensonttrekking, maar zij kan ook reeds aanwezig zijn bij oprichting van de vennootschap of bij het opzetten van een nieuwe financiële structuur. Als de aandeelhouder een ondergekapitaliseerde vermogensstructuur in het leven roept, handelt hij mogelijk onrechtmatig jegens de schuldeisers van de vennootschap. Daarvoor is wel vereist dat de aandeelhouder (al dan niet geobjectiveerde) wetenschap had van de onderkapitalisatie en in de gelegenheid was om deze situatie te voorkomen of op te heffen.1

Mijns inziens is de onduidelijkheid over de betekenis van onderkapitalisatie er mede in gelegen dat sommige juridische auteurs laatstgenoemde situatie voor ogen hebben als zij spreken van onderkapitalisatie, terwijl anderen de term gebruiken in de hiervoor besproken objectieve zin. Met name in de Amerikaanse rechtspraak en literatuur lopen deze twee betekenissen door elkaar, waardoor aan auteurs en rechters niet zelden standpunten worden toegedicht die zij wellicht nimmer beoogden in te nemen.2 Omwille van de helderheid zal daarom in het hiernavolgende de term ‘verwijtbare onderkapitalisatie’ worden gehanteerd om tot uitdrukking te brengen dat aan de aandeelhouders vanwege (het ontstaan van) de onderkapitalisatie een verwijt kan worden gemaakt; het betreft in dat geval dus niet een zuiver objectief, feitelijk begrip, maar een normatief juridisch begrip dat onrechtmatig handelen door de aandeelhouder impliceert.