HR, 27-06-2025, nr. 24/04202

HR, 27-06-2025, nr. 24/04202

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑06‑2025

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Gezag. Procesrecht. Verzoek ouder tot belasting met gezag (art. 1:274 lid 2 BW) over minderjarige die onder voogdij gecertificeerde instelling (GI) staat. Geldt vrijstelling verplichte procesvertegenwoordiging voor GI in art. 1:283 BW ook voor verweerschrift in hoger beroep in deze procedure? Verder: uitleg art. 1:274 lid 2 BW.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 24/04202

Datum 27 juni 2025

BESCHIKKING

In de zaak van

[de vader],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de vader,

advocaat: F.J. Fernhout,

tegen

1. WILLIAM SCHRIKKER STICHTING JEUGDBESCHERMING & JEUGDRECLASSERING,

gevestigd te Amsterdam,

2. DE PLEEGOUDERS VAN [de minderjarige],

wonende op een geheim adres,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna: de GI en de pleegouders,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak C/19/145337 / FA RK 23-1983 van de rechtbank Noord-Nederland van 12 januari 2024;

b. de beschikking in de zaak 200.337.481/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 augustus 2024.

De vader heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De GI en de pleegouders hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F. Ibili strekt tot verwerping.

De advocaat van de vader heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vader en [de moeder] (hierna: de moeder) hebben een relatie gehad, waaruit in 2019 een dochter is geboren (hierna: de minderjarige). De vader heeft de minderjarige erkend.

(ii) Begin 2020 heeft de minderjarige korte tijd in een crisispleeggezin verbleven. In januari 2021 is de minderjarige opnieuw uit huis geplaatst. Sindsdien woont zij bij de pleegouders.

(iii) Bij beschikking van 14 september 20231.heeft de rechtbank Noord-Nederland het gezag van de moeder over de minderjarige beëindigd en de GI belast met de voogdij. Deze beschikking is op 4 april 2024 in hoger beroep bekrachtigd.

2.2

In deze procedure verzoekt de vader op de voet van art. 1:274 lid 2 BW om te worden belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarige. De rechtbank2.heeft het verzoek afgewezen.

2.3

Het hof3.heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1 Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de GI voor de indiening van haar verweerschrift geen advocaat nodig had. Het hof heeft in dat verband overwogen:

“5.1 Namens de vader is aangevoerd dat de GI geen rechtsgeldig verweer heeft gevoerd, omdat het verweerschrift niet door een advocaat is ondertekend en ingediend. Volgens de vader moet het hof het verweerschrift van de GI daarom buiten beschouwing laten. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. Weliswaar volgt uit het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven dat een verweerschrift in hoger beroep wordt ingediend en ondertekend door een advocaat, maar daarvoor is een uitzondering gemaakt indien de wet een andere mogelijkheid biedt. Ter gelegenheid van de beëindiging van het gezag van de moeder is de voogdij over [de minderjarige] door de rechter aan de GI opgedragen (artikel 1:302 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 1:283 BW is het hof van oordeel dat de GI zich voor de uitoefening van haar taak in dit geval ook zonder advocaat tot de rechter kan wenden. (…)”

Volgens het middel is dit oordeel onjuist, omdat het verweerschrift niet is ingediend bij de kantonrechter, maar bij het hof, en de uitzondering van art. 1:283 BW slechts ziet op verzoeken, niet op verweerschriften. De ratio van art. 1:283 BW is kennelijk dat de daarin bedoelde verzoeken onder de deskundigheid van de gecertificeerde instelling vallen. Deze ratio brengt niet mee dat de bepaling zou gelden voor alle procedures waarin een gecertificeerde instelling, belast met de voogdij, als verweerder betrokken is, en zeker niet dat dit ook in hoger beroep zou gelden, aldus de klacht.

3.1.2 Op grond van art. 282 lid 1 Rv in verbinding met art. 278 lid 3 Rv wordt een verweerschrift ondertekend en ingediend door een advocaat, tenzij indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge een bijzondere wettelijke bepaling niet door een advocaat behoeft te geschieden.

Art. 278 lid 3 Rv en art. 282 lid 1 Rv zijn ingevolge art. 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, voor zover uit de afdeling over hoger beroep tegen beschikkingen, dan wel uit een andere wettelijke regeling, niet anders voortvloeit. Dat betekent dat beroepschriften en verweerschriften door een advocaat moeten worden ondertekend en ingediend, tenzij indiening ingevolge een bijzondere wettelijke bepaling niet door een advocaat behoeft te geschieden.

3.1.3 Art. 1:283 BW bepaalt dat de verzoeken die de gecertificeerde instelling, bedoeld in art. 1.1 Jeugdwet, dan wel de rechtspersoon, bedoeld in art. 1:302 lid 2 BW, in verband met de uitoefening van de voogdij tot de rechter richt, kunnen worden ingediend zonder advocaat en kosteloos worden behandeld. De bepaling is ingevoerd in verband met de herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen de rechtbank en de kantonrechter.4.Onderdeel van de herschikking is dat voogdijgeschillen niet langer tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren, waardoor de uitzondering ten aanzien van verplichte procesvertegenwoordiging voor kantonzaken (art. 278 lid 3 Rv) niet langer geldt. Volgens de memorie van toelichting bij art. 1:283 BW heeft de wetgever dit, door hem niet onderkende en onwenselijk geachte gevolg van de herschikking, met deze bepaling ongedaan gemaakt.5.In de memorie van toelichting is verder opgemerkt dat de bepaling is ontleend aan art. 1:265 lid 4 (oud) BW (thans art. 1:265k lid 4 BW), alwaar voor verzoeken die (thans) een gecertificeerde instelling in het kader van de ondertoezichtstelling aan de kinderrechter of het gerechtshof doet, hetzelfde is bepaald.6.

3.1.4 Gelet op de hiervoor in 3.1.3 geschetste achtergrond van art. 1:283 BW, moet de bepaling aldus worden uitgelegd dat de vrijstelling van verplichte procesvertegenwoordiging ook geldt voor de indiening van een verweerschrift. Dat was in de periode waarin voogdijgeschillen door de kantonrechter werden beslist immers ook zo. Voorts is voor de tot verzoeken beperkte formulering van art. 1:283 BW geen andere verklaring te vinden dan dat deze is ontleend aan art. 1:265 lid 4 (oud) BW.7.

Uit de verwijzing, in de memorie van toelichting, naar “de kinderrechter of het gerechtshof” volgt voorts dat de vrijstelling van verplichte procesvertegenwoordiging van art. 1:283 BW, net als die van art. 1:265k lid 4 BW, naar de bedoeling van de wetgever ook geldt in hoger beroep.

3.1.5 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.4 is overwogen, is de hiervoor in 3.1.1 weergegeven klacht ongegrond.

Hoewel het middel deze kwestie niet aan de orde stelt, verdient nog opmerking dat art. 1:283 BW zich ook leent voor toepassing in een procedure als de onderhavige, waarin een ouder op de voet van art. 1:274 lid 2 BW verzoekt met het gezag te worden belast over een minderjarige die op grond van art. 1:302 lid 1 BW onder voogdij van een gecertificeerde instelling staat. Toewijzing van dat verzoek leidt immers tot beëindiging van de voogdij van de gecertificeerde instelling (art. 1:281 lid 1, aanhef en onder b, BW). Met de indiening van een verweerschrift tegen een dergelijk verzoek richt de gecertificeerde instelling zich tot de rechter in verband met de uitoefening van de voogdij.

3.1.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.2.1 Het tweede middel ziet op de uitleg van art. 1:274 BW en is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan (zie hiervoor in 3.1.5-3.1.6). Ten overvloede overweegt de Hoge Raad als volgt.

3.2.2 Art. 1:274 lid 2 BW bepaalt dat, in geval van beëindiging van het gezag van een ouder die het gezag alleen uitoefent, de andere ouder de rechtbank te allen tijde kan verzoeken met de uitoefening van het gezag te worden belast en dat dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.12.1-3.13, moet de bepaling aldus worden verstaan dat het verzoek wordt toegewezen, tenzij de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 27 juni 2025.

Conclusie 04‑04‑2025

Inhoudsindicatie

Familierecht. Gezag over minderjarige. Verplichte procesvertegenwoordiging voor gecertificeerde instelling? (art. 1:283 BW) Maatstaf voor beoordeling verzoek ex art. 1:274 lid 2 BW.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04202

Zitting 4 april 2025

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[de vader] ,

verzoeker tot cassatie,

hierna: de vader.

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

1) William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering,hierna: de GI,

2) [de pleegouders] , in hun hoedanigheid van pleegouders van de minderjarige,

hierna: de pleegouders.

1. Inleiding

1.1

In deze zaak heeft de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW verzocht om te worden belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarige die onder voogdij staat van de GI. De GI heeft in beide instanties een verweerschrift ingediend zonder tussenkomst van een advocaat. In navolging van de rechtbank heeft het hof het verzoek van de vader afgewezen. In het cassatiemiddel van de vader wordt de vraag aan de orde gesteld of de GI op grond van art. 1:283 BW een verweerschrift kan indienen zonder tussenkomst van een advocaat. Verder komt in het cassatiemiddel de vraag aan bod volgens welke maatstaf het verzoek van de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW moet worden beoordeeld.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

2.2

De vader en [de moeder] (hierna: de moeder) hebben een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2019 te [plaats] geboren [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De vader heeft de minderjarige erkend.

2.3

Begin 2020 heeft de minderjarige korte tijd in een crisispleeggezin verbleven. In januari 2021 is de minderjarige opnieuw (met spoed) uit huis geplaatst. Sindsdien woont zij bij de pleegouders.

2.4

Bij beschikking van 14 september 2023 is het gezag van de moeder over de minderjarige beëindigd en is de GI belast met de voogdij. Deze beschikking is op 4 april 2024 in hoger beroep bekrachtigd.

2.5

In de onderhavige procedure, ingeleid bij verzoekschrift ingekomen op 4 oktober 2023 bij de griffie van de rechtbank, heeft de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW verzocht om te worden belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarige.

2.6

Bij beschikking van 12 januari 2024 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, het verzoek van de vader afgewezen.

2.7

Het door de vader hiertegen ingestelde hoger beroep is verworpen bij beschikking van 20 augustus 2024 van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2.8

De vader heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof (hierna: de bestreden beschikking). De belanghebbenden hebben in cassatie geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.1 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt overweegt:

‘Namens de vader is aangevoerd dat de GI geen rechtsgeldig verweer heeft gevoerd, omdat het verweerschrift niet door een advocaat is ondertekend en ingediend. Volgens de vader moet het hof het verweerschrift van de GI daarom buiten beschouwing laten. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. Weliswaar volgt uit het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven dat een verweerschrift in hoger beroep wordt ingediend en ondertekend door een advocaat, maar daarvoor is een uitzondering gemaakt indien de wet een andere mogelijkheid biedt. Ter gelegenheid van de beëindiging van het gezag van de moeder is de voogdij over de minderjarige door de rechter aan de GI opgedragen (artikel 1:302 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 1:283 BW is het hof van oordeel dat de GI zich voor de uitoefening van haar taak in dit geval ook zonder advocaat tot de rechter kan wenden. De brief van de GI van 22 maart 2024 met bijlagen, door de GI geduid als verweerschrift, is daarmee toelaatbaar.’

3.2

Het middel klaagt dat het hof in rov. 5.1 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Volgens het middel had het hof het verweerschrift van de GI buiten beschouwing moeten laten. Het middel zet dit als volgt uiteen.

3.2.1

Volgens de wet moet een verweerschrift ondertekend en ingediend worden door een advocaat (art. 282 lid 1 jo. art. 362 Rv). Het verweerschrift van de GI in hoger beroep voldoet niet aan dit voorschrift.

3.2.2

Het hof miskent dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat (art. 1:283 BW) slechts geldt voor een verzoek die een gecertificeerde instelling in verband met de uitoefening van de voogdij tot de rechter richt. Het artikel strekt zich niet uit tot een verweerschrift van een gecertificeerde instelling.

3.2.3

Voor zover het hof het ingediende stuk van de GI niet als verweerschrift maar als brief heeft betrokken in de gedingstukken, is dat oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. In het ingediende stuk voert de GI inhoudelijk verweer tegen het verzoek van de vader, zodat dit stuk als een verweerschrift geldt.

3.3

Bij de behandeling van de klacht stel ik het volgende voorop. In verzoekschriftzaken geldt, zowel in eerste aanleg (art. 278 lid 3 Rv) als in hoger beroep (art. 362 Rv), dat een verzoekschrift moet worden ondertekend en ingediend door een advocaat, tenzij de indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepalingen niet door een advocaat behoeft te geschieden.2.Dit wettelijke uitgangspunt van verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat geldt ook voor een verweerschrift in verzoekschriftzaken, zowel in eerste aanleg (art. 282 lid 1 Rv) als in hoger beroep (art. 362 Rv). De rechtvaardiging van de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat wordt in het algemeen gevonden in de waarborg voor een geordend en zorgvuldig verloop van de procedure. Hierbij speelt onder andere het kwaliteitsaspect een rol: de tussenkomst van een advocaat draagt bij aan feitelijk en juridisch deugdelijk onderbouwde standpunten van partijen.3.

3.4

In Boek 1 BW zijn verschillende uitzonderingen te vinden op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in verzoekschriftzaken. Een daarvan is opgenomen in art. 1:283 BW, luidende als volgt:

‘De verzoeken die de gecertificeerde instelling, bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, dan wel de rechtspersoon, bedoeld in artikel 302, tweede lid, in verband met de uitoefening van de voogdij tot de rechter richt, kunnen worden ingediend zonder advocaat en worden kosteloos behandeld. De grossen, afschriften, en uittreksels, die zij tot dit doel aanvragen, worden hun door de griffiers vrij van alle kosten uitgereikt.’

3.5

Art. 1:283 BW is ingevoerd bij wet van 13 maart 20084.en hangt samen met de herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter. Aanvankelijk behoorden voogdijgeschillen met betrekking tot minderjarigen tot de absolute bevoegdheid van de kantonrechter, zodat hiervoor geen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat gold (art. 278 lid 3 Rv). Hierin is verandering gekomen met de herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter bij wet van 22 november 2006.5.Als gevolg van deze herschikking zijn voogdijgeschillen met betrekking tot minderjarigen (uitgezonderd het voogdijbewind) tot de absolute bevoegdheid van de rechtbank gaan behoren. Dit had tot – het niet beoogde – gevolg dat in voogdijgeschillen (uitgezonderd het voogdijbewind) voortaan verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat gold (art. 278 lid 3 Rv). Met de invoering van art. 1:283 BW heeft de wetgever dit ‘(…) niet onderkende en niet minder ook onwenselijke gevolg (…)’ van de herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter ongedaan gemaakt.6.

3.6

De regeling van art. 1:283 BW heeft de wetgever ontleend aan art. 1:265 lid 4 (oud) BW.7.Dit artikel komt overeen met het huidige art. 1:265k lid 4 BW.8.Deze bepaling houdt in, voor zover van belang, dat verzoeken die een gecertificeerde instelling ter uitvoering van haar taak in het kader van de ondertoezichtstelling van minderjarigen tot de rechter richt, zonder advocaat kunnen worden ingediend.9.De parlementaire geschiedenis bevat geen informatie over de achtergrond van art. 1:265k lid 4 BW, evenmin van art. 1:265 lid 4 (oud) BW.10.Het ligt echter voor de hand dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in art. 1:265k lid 4 BW, evenals in art. 1:265 lid 4 (oud) BW, en het daarop gebaseerde art. 1:283 BW berust op de gedachte dat een gecertificeerde instelling, als ervaren procesdeelnemer, de nodige deskundigheid in huis heeft zowel ten aanzien van de onderwerpen die verband houden met haar wettelijke taken als ten aanzien van de procesvoering. In dit verband wijs ik erop dat een gecertificeerde instelling in het kader van de vereiste certificering op grond van art. 3.4 van de Jeugdwet dient te beschikken over ‘juridische ondersteuning’ die, waar nodig, hulp en bijstand kan bieden aan de jeugdzorgmedewerkers.11.Tegen deze achtergrond zou het verplicht stellen van procesvertegenwoordiging door een advocaat voor het in rechte optreden van een gecertificeerde instelling dan ook zijn doel voorbijschieten en tot onnodige advocaatkosten leiden. Dit neemt niet weg dat een gecertificeerde instelling zelf ervoor kan kiezen om zich in voorkomende gevallen wel bij te laten staan door een advocaat.

3.7

Volgens een taalkundige uitleg van art. 1:283 BW (alsmede art. 1:265k lid 4 BW en art. 1:265 lid 4 (oud) BW) geldt de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat voor ‘verzoeken’ van een gecertificeerde instelling. Volgt hieruit dat een verweerschrift van een gecertificeerde instelling alleen door tussenkomst van een advocaat kan worden ingediend, zoals het cassatiemiddel betoogt? Deze vraag moet in ontkennende zin worden beantwoord. Ik zie geen enkele rechtvaardiging voor een onderscheid in een uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat naar gelang een gecertificeerde instelling als verzoeker dan wel als verweerder optreedt. In de parlementaire geschiedenis van art. 1:283 BW (of art. 1:265k lid 4 BW dan wel art. 1:265 lid 4 (oud) BW) bestaat hiervoor ook geen enkele aanknopingspunt. Het argument van de deskundigheid, waarop het voorschrift van art. 1:283 BW voor verzoeken van een gecertificeerde instelling is gestoeld, geldt evenzeer wanneer een gecertificeerde instelling (in eerste aanleg of in hoger beroep) een verweerschrift indient. De wetgever heeft de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in art. 1:283 BW (alsmede art. 1:265k lid 4 BW en art. 1:265 lid 4 (oud) BW) niet uitdrukkelijk afgewezen voor gevallen waarin een gecertificeerde instelling een verweerschrift indient. Wordt de opvatting uit het cassatiemiddel gevolgd, dan zou dat bovendien het onwenselijke gevolg hebben dat een gecertificeerde instelling als verzoeker in eerste aanleg zonder advocaat kan optreden, maar in hoger beroep zou zijn aangewezen op een advocaat wanneer zij een verweerschrift indient. Ik kan voor dit onderscheid geen rechtvaardiging bedenken. Dit brengt mij tot de conclusie dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in art. 1:283 BW niet alleen geldt voor een verzoekschrift maar ook voor een verweerschrift van een gecertificeerde instelling.12.

3.8

Deze uitleg van art. 1:283 BW sluit aan bij andere bepalingen in Boek 1 BW waarin, eveneens op grond van de deskundigheid van de betrokken procesdeelnemers, een uitzondering is gemaakt op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in verzoekschriftzaken.

3.8.1

Ik noem art. 1:243 lid 4 BW met betrekking tot de raad voor de kinderbescherming.13.Deze bepaling luidt als volgt:

‘Wanneer de raad voor de kinderbescherming op grond van een van de bepalingen van deze titel, of van de titels 9, 10, 12, 14, 15 en 17 van dit boek in rechte optreedt, kan hij dit zonder advocaat doen, behalve in zaken waarbij een vordering wordt ingesteld.’14.

3.8.2

Verder noem ik art. 1:16b BW met betrekking tot de ambtenaar van de burgerlijke stand.15.Dit artikel luidt als volgt:

‘Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand in de uitoefening van zijn ambt op grond van enige bepaling van deze titel of van enige andere titel van dit boek in rechte optreedt, kan hij dit zonder advocaat doen.’

3.8.3

Met het gebruik van de woorden ‘in rechte optreedt’ in de hiervoor genoemde bepalingen wordt duidelijk gemaakt dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat niet alleen geldt voor een verzoekschrift maar ook voor een verweerschrift van de raad voor de kinderbescherming en de ambtenaar van de burgerlijke stand.16.

3.9

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De GI heeft in eerste aanleg en in hoger beroep een verweerschrift ingediend als reactie op het verzoek van de vader. In beide instanties is het verweerschrift niet ondertekend en ingediend door een advocaat maar door een jeugdzorgmedewerker van de GI. In eerste aanleg heeft de vader hiertegen geen bezwaar gemaakt; de rechtbank heeft het verweerschrift toegelaten tot de gedingstukken (rov. 1.1 van de beschikking van 12 januari 2024). In hoger beroep heeft de vader hiertegen wel bezwaar gemaakt,17.doch tevergeefs. Het hof heeft het verweerschrift van de GI toegelaten tot de gedingstukken (rov. 2.1 en 5.1). Anders dan onderdeel 1 van het cassatiemiddel aanvoert, heeft het hof hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. Gelet op de hiervoor uiteengezette strekking van art. 1:283 BW, mocht de GI in hoger beroep zonder advocaat een verweerschrift indienen. Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.10

Onderdeel 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Desalniettemin neem ik de vrijheid om het onderdeel wel te behandelen, gelet op het belang van de rechtsvraag die aan de orde wordt gesteld. Het onderdeel keert zich tegen rov. 5.2 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt overweegt:

‘Op grond van artikel 1:274 lid 2 BW kan, in geval van beëindiging van het gezag van een ouder, die het gezag alleen uitoefent, de andere ouder de rechter te allen tijde verzoeken met de uitoefening van het gezag te worden belast. Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechter dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt.’

3.11

Naar het middel betoogt heeft het hof in rov. 5.2 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:274 lid 2 BW, anders dan uit de wettekst, volgt dat het verzoek van een ouder om met de uitoefening van het gezag te worden belast moet worden toegewezen tenzij afwijzing in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

3.12

Bij de behandeling van de klacht stel ik het volgende voorop.

3.12.1

Art. 1:274 lid 2 BW is ingevoerd bij wet van 3 april 1969,18.destijds luidende als volgt:

‘In geval van ontheffing of ontzetting van een ouder, die na scheiding van tafel en bed de ouderlijke macht alleen uitoefent, kan de andere ouder – mits tot de voogdij bevoegd – de rechtbank te allen tijde verzoeken met de uitoefening van de ouderlijke macht te worden belast. Dit verzoek wordt slechts afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd.’

3.12.2

Bij wet van 6 april 199519.is in art. 1:251 lid 2 BW een regeling opgenomen met betrekking tot gezamenlijk gezag van de ouders na echtscheiding, luidende als volgt:

‘Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed kunnen de ouders op hun eensluidend verzoek gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het gezag. De rechtbank wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.’

De memorie van toelichting vermeldt:

‘De onderhavige afwijzingsgrond [art. 1:251 lid 2 BW, A-G] is ontleend aan de algemeen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek gebruikte grond om een verzoek van een ouder om in plaats van een derde-voogd of wanneer de voorziening in het gezag is weggevallen, met het gezag te worden belast, te toetsen (zie bijvoorbeeld de artikelen 274, tweede lid, 285, derde lid, 287, vijfde lid, 288, tweede lid en 297, derde lid, Boek 1 BW). Hoewel hierbij uitgangspunt is dat een dergelijk verzoek in beginsel zou moeten worden ingewilligd, wordt niet alléén op het verzoek van de ouders afgegaan.’20.

3.12.3

Bij wet van 12 maart 2014 is art. 1:274 lid 2 BW gewijzigd en heeft de bepaling haar huidige redactie gekregen.21.Sindsdien luidt de bepaling als volgt:

‘In geval van beëindiging van het gezag van een ouder, die het gezag alleen uitoefent, kan de andere ouder de rechtbank te allen tijde verzoeken met de uitoefening van het gezag te worden belast. Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt.’

De memorie van toelichting vermeldt:

‘De grond om de ouder zonder gezag met het ouderlijk gezag te bekleden nadat het gezag van de andere ouder is beëindigd, is aangepast aan de terminologie van het wetsvoorstel. Uitgangspunt is dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen, maar de rechter kan het verzoek afwijzen indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is, bijvoorbeeld om redenen van continuïteit in de opvoeding (vergelijk artikel 253g).’22.

3.12.4

Art. 1:253g BW, waar de toelichting naar verwijst, houdt in, voor zover van belang, dat indien van de ouders diegene overlijdt die het gezag over de minderjarige alleen uitoefent, de rechter bepaalt dat de overlevende ouder of een derde met het gezag wordt belast (lid 1). De afwijzingsgrond in het derde lid, gewijzigd bij voormelde wet van 12 maart 2014, luidt:

‘Het verzoek om de overlevende ouder met het gezag te belasten wordt slechts afgewezen, indien de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet.’

De memorie van toelichting vermeldt:

‘De redactie van de grond om een ouder zonder gezag met het gezag over het kind te bekleden na het overlijden van de andere ouder met gezag, is aangepast aan de terminologie van het wetsvoorstel. Uitgangspunt is en blijft dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen, maar de rechtbank kan het verzoek afwijzen indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is, bijvoorbeeld om redenen van continuïteit in de opvoeding.’23.

3.13

Uit het voorgaande maak ik op dat de wetgever bij de invoering van art. 1:274 lid 2 BW voor ogen heeft gehad dat een verzoek van de ouder zonder gezag om met de uitoefening van het gezag te worden belast nadat het gezag van de andere ouder is beëindigd, wordt toegewezen tenzij het belang van de minderjarige zich daartegen verzet. Inwilliging van het verzoek was derhalve het uitgangspunt.24.Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 12 maart 2014 blijkt dat de wetgever dit uitgangspunt heeft willen handhaven (‘Uitgangspunt is dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen, maar de rechter kan het verzoek afwijzen indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is’) en slechts een terminologische aanpassing in art. 1:274 lid 2 BW heeft willen doorvoeren.25.De bij voormelde wet doorgevoerde wijziging in de tweede volzin van art. 1:274 lid 2 BW (‘Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt’) is hiermee niet in overeenstemming. Deze wijziging is door de wetgever op geen enkele manier toegelicht en staat haaks op (de memorie van toelichting van) art. 1:253g BW, waar de wetgever in de memorie van toelichting bij art. 1:274 lid 2 BW naar verwijst.26.Dit alles duidt erop dat de wetgever bij de wet van 12 maart 2014 geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd in de tweede volzin van art. 1:274 lid 2 BW. De bij deze wet doorgevoerde wijziging van art. 1:274 lid 2 BW berust vermoedelijk dan ook op een misslag.27.

3.14

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat bij de beoordeling van een verzoek op grond van art. 1:274 lid 1 BW om met de uitoefening van het gezag over de minderjarige te worden belast als uitgangspunt dient te gelden, anders dan uit de wettekst volgt, dat het verzoek wordt toegewezen tenzij de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet. Dit verschil in uitgangspunt met de wettekst zal gevolgen kunnen hebben voor onder andere de eisen aan de motivering van de beslissing van de rechter om het verzoek toe- of af te wijzen.

3.15

Bij deze stand van zaken meen ik dat het hof in rov. 5.2 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van het verzoek van de vader had het hof, zoals de rechtbank in rov. 5.3 van de beschikking van 12 januari 2024 heeft gedaan,28.tot uitgangspunt moeten nemen dat het verzoek van de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW wordt toegewezen, tenzij het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet. Ik merk er meteen bij op dat de onjuiste maatstaf die het hof in rov. 5.2 heeft aangelegd de vader niet zal kunnen baten. Immers, ook wanneer de juiste maatstaf wordt gehanteerd (inwilliging van het verzoek, tenzij), wordt de afwijzing van het verzoek van de vader gedragen door de in cassatie onbestreden gronden in rov. 5.3 en 5.4 van de bestreden beschikking.29.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 24‑10‑2024

PROCESINLEIDING VERZOEKPROCEDURE BIJ DE HOGE RAAD

Verzoeker tot cassatie is [de vader], wonende te [woonplaats].

Verzoeker tot cassatie kiest in deze zaak woonplaats te 6211 JK Maastricht aan de Looiersgracht nr. 4 ten kantore van de advocaat mr. F.J. Fernhout, tevens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die in deze zaak als advocaat wordt gesteld.

Verweerders in cassatie zijn

— 1)

de stichting William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering, gevestigd te Amsterdam;

— 2)

de pleegouders van [de minderjarige], slechts bekend als: de heer en mevrouw [de pleegouders], van wie het adres niet bekend is gemaakt in deze procedure en ook overigens niet bekend is aan verzoeker tot cassatie.

Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 augustus 2024, gewezen onder zaaknr. 200.337.481.101 naar aanleiding van — kort gezegd — het verzoek van verzoeker tot cassatie te worden belast met het ouderlijk gezag over zijn dochter [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats].

Ten behoeve van verzoeker tot cassatie worden tegen genoemde beschikking de volgende middelen tot cassatie aangevoerd, voorafgegaan door een inleiding.

Inleiding

1.

De zaak betreft het gezag over [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2019 (verder: [de minderjarige]). Verzoeker tot cassatie (verder: [de vader]) is de biologische vader van [de minderjarige]. Hij heeft [de minderjarige] na haar geboorte met instemming van de moeder bij akte erkend. De akte van erkenning maakt geen deel uit van de gedingstukken. Kennelijk bevatte deze de verklaring dat het gezag alleen door de moeder zou worden uitgeoefend, nu rechtbank, hof en alle betrokkenen in deze zaak ervan uitgaan dat het ouderlijk gezag nooit bij [de vader] heeft berust.

2.

[de minderjarige] is bij beschikking van de Rechtbank Noord-Nederland van 15 januari 2020 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van verweerster in cassatie sub 1 als gecertificeerde instelling (verder: de GI). Deze ondertoezichtstelling is sindsdien steeds verlengd. Na een spoedmachtiging op 20 januari 2021 is bij beschikking van 9 februari 2021 een machtiging verleend aan de GI tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] in een voorziening voor pleegzorg. Ook die machtiging is nadien steeds verlengd. Op grond daarvan groeit [de minderjarige] sindsdien op bij verweerders in cassatie sub 2 (verder: de pleegouders). Bij beschikking van 14 september 2023 is op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming het gezag van de moeder beëindigd. Daarbij is de gecertificeerde instelling benoemd als voogdes. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.1. Deze beschikking is op 4 april 2024 in appel bekrachtigd (rov. 3.22. bestreden beschikking).3. Van een tegen deze beschikking ingesteld cassatieberoep is niets bekend, zodat aan kan worden genomen dat deze in kracht van gewijsde is gegaan.

3.

[de vader] heeft zich na de beëindiging van het gezag van de moeder bij verzoekschrift van 2 oktober 2023 (bij de rechtbank ingekomen op 4 oktober 2023) gewend tot de Rechtbank Noord-Nederland met het verzoek hem op de voet van art. 1:274 lid 2 BW te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige]. In eerste aanleg heeft de rechtbank bij beschikking van 12 januari 2024 dit verzoek afgewezen (zaaknr. C/19/145337/FA RK 23-1983, ECLI:NL:RBNNE:2024:526).

4.

[de vader] is daartegen tijdig in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (verder: het hof) bij beroepschrift van 6 februari 2024. De GI heeft daartegen verweer gevoerd bij een stuk met de aanduiding ‘verweerschrift’, dat bij het hof is ingekomen op 25 maart 2024. Het verweerschrift van de GI is niet ondertekend en ingediend door een advocaat. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 juli 2024. Bij beschikking van 20 augustus 2024 heeft het hof het appel ongegrond bevonden en de beschikking van de rechtbank bekrachtigd (zaaknr. 200.337.481.101, ECLI:NL:GHARL:2024:5379). Het ter mondelinge behandeling opgeworpen bezwaar dat het verweerschrift van de GI niet in aanmerking mocht worden genomen omdat het niet was ingediend en ondertekend door een advocaat, werd door het hof verworpen met een beroep op art. 1:283 BW.

5.

De hiervoor aangeduide beslissingen van het hof zullen hieronder worden bestreden met rechts- en motiveringsklachten.

Eerste middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof in rov. 5.1 tot het oordeel komt het door de GI in appel ingediende verweerschrift in de beoordeling te mogen betrekken, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

a.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling was namens [de vader] aangevoerd dat het hof geen acht mocht slaan op het door de GI ingediende verweerschrift.4. Het hof stelt dit bezwaar terzijde met de volgende overweging (rov. 5.1):

‘5.1

Namens de vader is aangevoerd dat de GI geen rechtsgeldig verweer heeft gevoerd, omdat het verweerschrift niet door een advocaat is ondertekend en ingediend. Volgens de vader moet het hof het verweerschrift van de GI daarom buiten beschouwing laten. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. Weliswaar volgt uit het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven dat een verweerschrift in hoger beroep wordt ingediend en ondertekend door een advocaat, maar daarvoor is een uitzondering gemaakt indien de wet een andere mogelijkheid biedt. Ter gelegenheid van de beëindiging van het gezag van de moeder is de voogdij over [de minderjarige] door de rechter aan de GI opgedragen (artikel 1:302 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 1:283 BW is het hof van oordeel dat de GI zich voor de uitoefening van haar taak in dit geval ook zonder advocaat tot de rechter kan wenden. De brief van de GI van 22 maart 2024 met bijlagen, door de GI geduid als verweerschrift, is daarmee toelaatbaar.’

Daarmee heeft het hof het recht geschonden, althans zijn beslissing ontoereikend of op onbegrijpelijke wijze gemotiveerd.

b.1.

Ten aanzien van de verzoekschriftprocedure in hoger beroep bepaalt art. 362 Rv dat de derde titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is, tenzij de wet anders bepaalt. Die derde titel betreft de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg. Art. 282 Rv regelt de eisen waaraan een verweerschrift moet voldoen en wel door art. 278 Rv van overeenkomstige toepassing te verklaren. Op grond van het derde lid van die bepaling dient een verweerschrift derhalve te worden ingediend en ondertekend een advocaat, tenzij indiening plaatsvindt bij de kantonrechter. Nu bij het hof werd geprocedeerd is de conclusie dat in beginsel verweerschriften moeten worden ingediend en ondertekend door een advocaat. Het door de GI ingediende stuk van 22 maart 2024 (ingekomen bij het hof op 25 maart 2024) voldoet niet aan die eisen. Het hof heeft dus het recht geschonden door aan te nemen dat het wel gaat om een toelaatbaar verweerschrift.

b.2.

Dit zou anders zijn indien de wet een uitzondering maakt voor een procedure als deze. Een dergelijke uitzondering prevaleert niet omdat, zoals het hof lijkt te menen, daaraan wordt gerefereerd in een procesreglement, maar omdat het in de wet staat. Een procesreglement mag immers niet van de wet afwijken.5. Volgens het hof kan die wettelijke uitzondering worden gevonden in art. 1:283 BW, welke bepaling luidt:

‘De verzoeken die de gecertificeerde instelling, bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, dan wel de rechtspersoon, bedoeld in artikel 302, tweede lid, in verband met de uitoefening van de voogdij tot de rechter richt, kunnen worden ingediend zonder advocaat en worden kosteloos behandeld. De grossen, afschriften, en uittreksels, die zij tot dit doel aanvragen, worden hun door de griffiers vrij van alle kosten uitgereikt.’

b.2.1.

Dat oordeel is zonder nadere onderbouwing onbegrijpelijk, wanneer de beschikking van het hof zo moet worden gelezen dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat het hier gaat om een verzoek van de GI. Niets wijst erop dat de GI iets anders wilde dan verweer voeren tegen het verzoek van [de vader].6. De GI wilde geen verzoek richten aan de rechter en heeft ook geen verzoek aan de rechter gericht. Het feit dat de conclusie tot verwerping aan het slot van het verweerschrift is geformuleerd als een verzoek,7. is te verklaren vanuit de respectvolle wijze waarop men zich tot de rechter pleegt te richten en kan van een verweer geen verzoek maken. Bovendien zou het aanmerken van deze zinsnede als een verzoek in strijd komen met art. 362 Rv, dat zelfstandige verzoeken van de geïntimeerde in appel juist uitsluit. Voor het geval in cassatie wordt aangenomen dat het hof het betrokken stuk heeft aangemerkt als een verzoek en die kwalificatie standhoudt, luidt de cassatieklacht mede dat het hof hiermee heeft miskend dat art. 362 Rv zelfstandige verzoeken in appel niet toelaat.

b.2.2.

Dat oordeel is rechtens onjuist wanneer het hof daarmee tot uitdrukking wil brengen dat ook verweerschriften onder de reikwijdte van de aangehaalde bepaling vallen. In de eerste plaats strookt een dergelijke opvatting niet met de tekst van art. 1:283 BW, waarin alleen sprake is van verzoeken waarvoor een uitzondering wordt gemaakt op de verplichte procesvertegenwoordiging. Ook de wetsgeschiedenis steunt de opvatting van het hof niet. De memorie van toelichting merkt over de bepaling op:8.

De voorgestelde voorziening van artikel 283 is ontleend aan artikel 265 lid 4, alwaar voor verzoeken die de stichting in het kader van de ondertoezichtstelling aan de kinderrechter of het gerechtshof doet, hetzelfde is bepaald. Uiteraard geldt het nieuwe artikel 283 alleen indien de wet aan de stichting/de rechtspersoon van artikel 302 lid 2 de bevoegdheid om een verzoek te doen heeft toegekend.

De bepaling is derhalve alleen van toepassing op gevallen waarin de wet aan de GI de bevoegdheid om een verzoek (aan de rechter) te doen heeft toegekend. Daarvan is hier geen sprake. Een uitleg die daaronder verweerschriften doet vallen zou ook niet stroken met de kennelijke ratio van de regeling, die immers geen andere kan zijn dan dat nu verzoeken als bedoeld door de wetgever onder de deskundigheid van de GI vallen, er geen noodzaak is voor verplichte procesvertegenwoordiging. Die ratio gaat niet op wanneer de bepaling zou worden uitgebreid tot alle procedures waarin een verweerder als GI, belast met de voogdij, betrokken is en zeker niet wanneer dit ook in appel zou gelden. Er is dan ook geen literatuur of rechtspraak die de uitleg van het hof ondersteunt. T&C gaat niet op de kwestie in, maar het is wel veelzeggend dat de bepaling wordt voorzien van het kopje ‘Verzoekschriften; kosteloze behandeling’.9. Van een verzoekschrift is in casu al heel zeker geen sprake.

c.

De beslissing van het hof is eveneens in strijd met het recht, althans ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk, wanneer deze zo moet worden gelezen dat het hof heeft aangenomen dat het hier niet gaat om een verweerschrift in de zin van art. 362 jo. 282 Rv, maar om een brief. De zinsnede in de overweging ‘brief van de GI van 22 maart 2024 met bijlagen, door de GI aangeduid als verweerschrift’ zou aldus kunnen worden verstaan. Nu het echter gaat om een stuk waarin verweer wordt gevoerd tegen het verzoek in appel en er geen regels zijn die zeggen dat verweerschriften niet bij brief kunnen worden ingediend,10. is deze kwalificatie rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

d.

Het hof had derhalve het verweerschrift buiten beschouwing moeten laten.11. Dat heeft het niet gedaan, nu het niet alleen het verweerschrift toelaat maar ook expliciet overweegt dat het zijn feitelijke vaststellingen (deels) baseert op ‘de stukken’ (p. 3, laatste regel). Ook verwijst het hof naar ‘de verslagen’ (p. 4, regel 4) en dat zijn kennelijk de verslagen die door de GI bij het verweerschrift in het geding zijn gebracht, nu die gaan over de omgangsregeling (prod. 7, 10 en 12 bij het verweerschrift). Het is niet aan de Hoge Raad om een schifting aan te brengen tussen de feiten die wel en niet aan de beslissing ten grondslag hadden mogen worden gelegd en het is evenmin aan de Hoge Raad om te beoordelen in hoeverre de ‘verboden’ feiten de beslissing hebben beïnvloed, om dan vervolgens na te gaan in hoeverre de ‘toegelaten’ feiten de beslissing kunnen dragen, gesteld al dat dat mogelijk zou zijn.12. Gegrondbevinding van de klachten betekent derhalve dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat na verwijzing alsnog het verzoek in appel moet worden beoordeeld aan de hand van de informatie die is te vinden in de stukken van eerste aanleg, het beroepschrift met bijlagen en het verhandelde ter mondelinge behandeling, aangevuld met hetgeen na de bestreden beschikking nog is voorgevallen en door partijen na verwijzing wordt aangevoerd.

e.

[de vader] merkt nog op dat na verwijzing art. 362 Rv jo. 281 Rv niet kan worden toegepast tot herstel van het verzuim. Weliswaar is die bepaling ook van toepassing op het verweerschrift,13. maar dat betekent niet dat langs die weg kan worden toegestaan om na het verstrijken van de termijn voorzien in art. 362 Rv jo. 282 lid 1 Rv, dus na de mondelinge behandeling van art. 362 Rv jo. 279 Rv, nog een verweerschrift in te dienen.14. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 juli 2024 en is diezelfde dag gesloten.15. Mocht de Hoge Raad oordelen dat ook in deze situatie art. 281 Rv in beginsel nog kan worden toegepast, dan moet [de vader] de gelegenheid krijgen zich tegen herstel van het verzuim na verwijzing te verzetten op grond strijd met een behoorlijke procesorde.

Voorwaardelijk tweede middel van cassatie

Schending van het recht doordat het hof in rov. 5.2 art. 1:274 lid 2, laatste zin, BW aldus heeft verstaan dat het verzoek bedoeld in dat artikellid moet worden toegewezen wanneer de rechter dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt.

a.

Het middel wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel tot vernietiging leidt. Alleen in dat geval heeft [de vader] er belang bij dat bij de beoordeling van zijn verzoek alsnog het juiste criterium wordt toegepast. Indien dat middel niet opgaat wil [de vader] graag aannemen dat ook bij toepassing van het juiste criterium de door het hof vastgestelde feiten zodanig zijn, dat over de beslissing in cassatie niet kan worden geklaagd.

b.

[de vader] had in eerste aanleg aangevoerd dat de laatste zin van art. 1:274 lid 2 BW aldus moet worden opgevat dat inwilliging van een verzoek als in deze zaak aan de orde is, dient plaats te vinden, tenzij het in het belang van het kind is om dat niet te doen.16. De rechter in eerste aanleg heeft dit overgenomen.17. In appel heeft [de vader] dit criterium herhaald,18. maar het hof heeft niettemin zich aangesloten bij de letterlijke tekst van de wet. Daarmee heeft het hof het recht geschonden.

c.

Over de betekenis van art. 1:274 lid 2, tweede zin, BW bestaat verwarring. Tot 1 januari 2015 was de regeling in deze bepaling wat constructie betreft gelijk aan die in art. 1:253g BW,19. welke bepaling ziet op het geval dat bij eenhoofdig ouderlijk gezag de desbetreffende ouder overlijdt. Een verzoek om de overlevende ouder met het gezag te belasten mag volgens het derde lid in dat geval ‘slechts [worden] afgewezen, indien de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet’. Het criterium is dus ‘toewijzen, tenzij’ en niet ‘toewijzen, mits’. Genoemd art. 1:253g, lid 3, BW kreeg deze formulering per 1 januari 2015, maar de daarvóór geldende regeling kende dezelfde constructie, zij het dat de tenzij-voorwaarde werd geformuleerd als ‘indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd’.20.

d.

Over de aanpassing van de tekst van art. 1:274 lid 2, tweede zin, BW per 1 januari 2015 werd in de memorie van toelichting opgemerkt: ‘De grond om de ouder zonder gezag met het ouderlijk gezag te bekleden nadat het gezag van de andere ouder is beëindigd, is aangepast aan de terminologie van het wetsvoorstel. Uitgangspunt is dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen, maar de rechter kan het verzoek afwijzen indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is, bijvoorbeeld om redenen van continuïteit in de opvoeding (vergelijk artikel 253g).’21. Deze toelichting wordt verwarrend gevonden en is ook verwarrend, omdat het uitgangspunt dat toewijzing in beginsel moet plaatsvinden juist niet meer expliciet in de wet wordt verwoord.22.

e.

De gevolgen die literatuur en rechtspraak hieraan verbinden, zijn verschillend. Volgens de Groene Serie is de tekst van de wet duidelijk en dient deze gevolgd te worden in die zin dat er geen voorkeur meer is van de wetgever voor toewijzing van het verzoek.23. Tekst en Commentaar24. lijkt echter de rechtspraak te volgen en met name Hof Amsterdam 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:621. In die beslissing werd uit de regeling zoals die gold tot 1 juli 2015, de geciteerde passage in de memorie van toelichting en art. 1:253g BW afgeleid dat die voorkeur er wel is, zodat slechts afwijzing kan plaatsvinden indien dat in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Deze beslissing wordt in de rechtspraak door verschillende rechters gevolgd.25. [de vader] bepleit dat dit inderdaad de juiste uitleg is.

f.

Door de letterlijke tekst van de bepaling te volgen heeft het hof tot uitdrukking gebracht het daarin uitgedrukte criterium toe te passen, dus uit te gaan van een ‘toewijzen, mits’- in plaats van een ‘toewijzen, tenzij’-beoordeling. Gelet op het voorgaande heeft het hof daarmee het recht geschonden, nu immers art. 1:274 lid 2, tweede zin, BW aldus dient te worden verstaan dat toewijzing dient plaats te vinden, tenzij afwijzing in het belang van het kind noodzakelijk is. Na verwijzing dient het juiste criterium te worden toegepast op het alsdan nog aan de orde zijnde feitencomplex.

Conclusie

[de vader] concludeert op grond van de hiervoor geformuleerde middelen van cassatie dat de bestreden beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moet worden vernietigd, met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Advocaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.