5.2.4.4 De derde voorwaarde: de schuld heeft geen vaste looptijd doch is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie

In de derde plaat is voor de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d, vereist dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Wanneer de looptijd van de lening meer dan 50 jaar is, wordt zij geacht geen vaste looptijd te hebben, zo blijkt uit BNB 2006/82c*.1 De Hoge Raad overwoog: ‘Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang – meer dan 50 jaar – dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. (...) Het moet er derhalve voor worden gehouden dat aan de eis dat de lening geen vaste looptijd heeft, is voldaan.’2 Ter motivering van dit oordeel verwees de Hoge Raad naar art. 4, lid 1, onderdeel d, van de rente&royalty-richtlijn. Daar is bepaald dat de bronstaat de voordelen van deze richtlijn niet hoeft toe te kennen voor uitkeringen uit schuldvorderingen die geen bepalingen betreffende de terugbetaling van de hoofdsom bevatten of waarvan de terugbetaling meer dan 50 jaar na de uitgiftedatum verschuldigd is.

Het komt mij voor dat de Hoge Raad in BNB 2006/82c* de voorwaarde of de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie materieel toetst. Hij merkt een lening met een vaste looptijd van 95 jaar immers in feite als zodanig aan.3

Dat ook het omgekeerde geval zich kan voordoen, is door de staatssecretaris tot uitdrukking gebracht tijdens de parlementaire behandeling van art. 10, lid 1, onderdeel d, zoals deze bepaling gold vanaf 2002 tot en met 2006. Hierin kwam een situatie aan de orde waarin de lening in beginsel voor onbepaalde tijd was afgesloten, maar het zeer waarschijnlijk was dat deze na ommekomst van bijvoorbeeld tien jaar werd afgelost, bijvoorbeeld door uitoefening van een calloptie door de geldnemer of omdat anders een substantiële verhoging van de vergoeding zou plaatsvinden (step-up). Een dergelijk step-up kan er volgens de staatssecretaris op wijzen dat in feite geen sprake was van perpetualiteit.4