4.3.4.2 Het full shield: grenzen en randvoorwaarden

Bij een full shield M-BA geldt als uitgangspunt dat de vennoten extern niet aansprakelijk en intern niet bijdrageplichtig zijn, voor geen enkele schuld van de vennootschap.1 Een belangrijke randvoorwaarde voor dat uitgangspunt schuilt in de wijze waarop de vennootschap aan het verkeer deelneemt: de aansprakelijkheidsbeperking zal daarin tot uitdrukking moeten komen. De manier bij uitstek om dat te bereiken, is door de aanduiding ‘maatschap met beperkte aansprakelijkheid’ of ‘M-BA’ verplicht onderdeel te maken van de naam van de vennootschap.2

De aansprakelijkheidsbeperking kent grenzen. Het full shield beoogt verantwoord ondernemerschap te faciliteren. Het geeft geen totale uitsluiting, maar een vergaande beperking van persoonlijke aansprakelijkheid. In zoverre is ‘full shield’ eigenlijk een verkeerde term. Het leerstuk van de bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid dat in de afgelopen decennia bij de kapitaalvennootschap tot wasdom is gekomen,3 kan mutatis mutandis op de M-BA worden toegepast.4 Dit geldt bijvoorbeeld voor de Beklamel-norm.5 Deze regel houdt in dat iedere bestuurder die namens een rechtspersoon een overeenkomst aangaat, terwijl hij weet of behoort te begrijpen dat deze niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen kan voldoen en geen verhaal biedt voor de schade die de derde ten gevolge van die wanprestatie zal lijden, onrechtmatig jegens die derde handelt en persoonlijk aansprakelijk is voor de door deze geleden schade.6

De aansprakelijkheidsregels van de artikelen 2:9, 2:248, 2:259 en 2:261 BW,7 en andere aansprakelijkheidsregels,8 kunnen van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de M-BA. Wordt de mogelijkheid geboden dat een M-BA bestuurder kan zijn van een rechtspersoon, dan kan ook artikel 2:11 BW analogisch worden toegepast.9 Wuisman bepleit voorts een uitkeringstest vergelijkbaar met het huidige art. 2:216 lid 3 BW.10 Dit komt er voor de M-BA op neer dat de vennootschap geen uitkering mag doen, indien de vennoten weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het is een goede gedachte. Voor de full shield Engelse LLP geldt eenzelfde soort regel.11 Worden de regels voor bestuurdersaansprakelijkheid bij rechtspersonen gepreciseerd of aangescherpt, dan kan dat ook voor de M-BA gaan gelden.12

In de regels voor de M-BA kan worden bepaald dat de vennoten collectief verantwoordelijk zijn voor het bestuur, waarbij een taakverdeling mogelijk is zoals bij een one-tier board.13 Binnen de M-BA kan de primaire verantwoordelijkheid voor een adequate boekhouding en bepaalde transacties weliswaar bij een managing partner of een directie worden gelegd, maar alle vennoten zijn uiteindelijk collectief verantwoordelijk. Dit heeft betekenis voor de analogische toepassing van de regels over bestuurdersaansprakelijkheid. De betekenis van de collectieve verantwoordelijkheid bij de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW kwam al aan de orde.14 In artikel 2:248 BW komt het belang van de collectieve verantwoordelijkheid voor de aansprakelijkheidsvraag eveneens naar voren, specifiek in het kader van een faillissement van de vennootschap. De gedwongen collectieve verantwoordelijkheid van de vennoten van een M-BA draagt bij aan het behoud van het maatschapskarakter van deze rechtsvorm, ondanks de beperkte aansprakelijkheid. Om de collectieve verantwoordelijkheid waar te maken, is immers actieve betrokkenheid van alle vennoten vereist.

Voor aansprakelijkheid van een vennoot voor bestuurlijk handelen zal in de regel vereist zijn dat aan de vennoot persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden.15 Buiten de sfeer van bestuurlijk handelen geldt die hoge drempel niet.16 Voor de vennoot of derde die in het verband van een M-BA zijn beroep uitoefent, zullen de algemene regels voor beroepsaansprakelijkheid gelden, net als bij gebruik van de BV-vorm. Voor de beroepsbeoefenaar dreigt persoonlijke aansprakelijkheid, indien hij bij het uitvoeren van een opdracht niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.17 Dit geldt ongeacht of hij zelf (mede) opdrachtnemer is dan wel anderszins (bijvoorbeeld als vennoot of werknemer van de opdrachtnemer) met de uitvoering van de opdracht is belast.18

Bij de randvoorwaarden voor een M-BA met full shield aansprakelijkheidsbeperking kan verder worden gedacht aan het jaarrekeningenrecht. In Engeland heeft men bij de LLP gekozen voor verplichte publicatie van een jaarrekening, op grond dat dit een redelijke prijs voor beperkte aansprakelijkheid is. Wuisman wijst dit af. Zij voert aan dat een jaarrekening per definitie verouderde financiële informatie bevat en dat de schuldeisers van de vennootschap daar niet werkelijk iets aan hebben.19 Deze opvatting gaat mij te ver. Het onderwerpen van de M-BA aan een jaarrekeningenplicht stemt overeen met de doelstelling van het Europese jaarrekeningenrecht:20 de bescherming van derden tegen de financiële risico’s verbonden aan zaken doen met vennootschapsvormen die derden slechts een vennootschapsvermogen als waarborg bieden.21 De publicatieplicht brengt mee dat de vennoten geregeld moeten laten zien dat zij inzicht hebben in de financiële positie van de vennootschap. En het met een jaarrekening gewekte vertrouwen is juridisch niet irrelevant. Misleidende informatie kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid.22 Gepubliceerde jaarrekeningen kunnen schuldeisers ook aanknopingspunten bieden om, als hun belangen worden geschaad, uit te vinden wat er mis is gegaan. Dit lijkt te meer van belang nu (pretense) schuldeisers in Nederland niet geholpen worden met vergaande discovery mogelijkheden zoals in de Verenigde Staten.23 Bovendien – als gedacht wordt aan het niet stellen van een publicatieplicht voor de M-BA – zou nader bekeken moeten worden of dat gerechtvaardigd is in verhouding tot de BV, waarvoor die verplichting wel geldt. Wordt de M-BA onderworpen aan dezelfde jaarrekeningverplichtingen als de BV, dan heeft dat gevolgen voor de bestuurdersaansprakelijkheid. De sancties op niet-naleving van jaarrekeningverplichtingen komen dan immers eveneens in beeld, waaronder de sancties die artikel 2:248 BW stelt op publicatiegebreken.

Een voor Nederland nieuw en uniek vereiste dat Wuisman bij de M-BA wil stellen, is een verzekeringsplicht.24 Op de vraag hoe deze er precies uit zou moeten zien (qua te verzekeren gebeurtenissen, hoogte van verzekerd bedrag, etc.) gaat zij niet in. Of een dergelijke verplichting ook voor BV en NV zou moeten gelden, komt evenmin aan bod. Wat betreft de grondslag voor deze algemene, aan de rechtsvorm gekoppelde verzekeringsplicht volstaat Wuisman met de opmerking dat het goed is om risico’s te beperken. Mij overtuigt dit (nog) niet. Het komt mij voor dat de norm van artikel 2:9 lid 1 BW (behoorlijke taakvervulling door bestuurders van rechtspersonen) onder meer een verplichting meebrengt om voor adequate verzekering te zorgen.25 In sectorspecifieke regelgeving, zoals voor bepaalde beroepen, worden meer specifieke verzekeringsverplichtingen gegeven.26 Niet-naleving van dergelijke voorschriften kan m.i. ernstig verwijtbaar zijn en onder omstandigheden, ook buiten de sfeer van bestuurdersaansprakelijkheid, een beroep op beperkte aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.27