7.3.2.6 Afschrikwekkend, doeltreffend en evenredig

In deze subparagraaf wordt onderzocht of de handhavingsmaatregelen als afschrikwekkend, doeltreffend en evenredig moeten worden aangemerkt. In dit kader is het arrest Von Colson en Kamann van belang. Uit dat arrest volgt dat, indien er voor een schending van EU-recht schadevergoeding wordt toegekend, het schadebedrag in een passende verhouding tot de schending moet staan. Een louter symbolisch bedrag is onvoldoende.1

Ten aanzien van schendingen van verplichtingen uit de Nederlandse implementatie van de Richtlijn ETS kan zowel een last onder dwangsom, als een bestuurlijke boete worden opgelegd.2 De bestuurlijke boete heeft een dusdanige omvang dat bij oplegging altijd sprake zal kunnen zijn van een aantasting van minimaal 10% van de omzet van de onderneming.3 De dwangsommen die worden verbeurd bij een last onder dwangsom staan op voorhand niet vast. Deze moeten door het bestuur van de NEa zodanig worden vastgesteld, dat de bedragen in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom staan.4

Ook zijn een groot aantal van de overtredingen aan te merken als strafbare feiten ingevolge artikel 1a onder 1 jo artikel 2 lid 1 WED. Op grond van artikel 18.16d Wm meldt het bestuur van de NEa een overtreder aan het openbaar ministerie, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven.

Wat betreft evenredigheid moet de vraag worden beantwoord of de handhavingsmaatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk om schendingen van de implementatiebepalingen te bestrijden en om te voorkomen dat deze schendingen plaatsvinden.

De last onder dwangsom voldoet aan dit vereiste. Immers, ten aanzien van de last onder dwangsom eist artikel 5: 32b lid 3 Awb dat de hoogte van de dwangsom in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Voor de bestuurlijke boete bestaat een soortgelijke bepaling.5

De WED is een strafrechtelijke wet. De strafbepalingen die gelden ten aanzien van de Nederlandse implementatiebepalingen van de Richtlijn ETS zijn vastgelegd in artikel 6 WED. Het is echter aan de strafrechter om de uiteindelijk op te leggen sanctie te bepalen. In zoverre voldoen ook de strafbepalingen uit artikel 6 WED aan het evenredigheidsbeginsel.

Het handhavingsinstrumentarium voor overtredingen van exploitanten/ drijvers is dus aanzienlijk. Dit instrumentarium zou op zichzelf geschikt moeten zijn voor een afschrikwekkend, doeltreffend en evenredig handhavingsbeleid. In navolging van Harding beschouw ik doeltreffendheid als een overkoepelend begrip van afschrikwekkendheid en evenredigheid.6 In het navolgende onderzoek ik derhalve of de praktische uitvoering van de theoretische bevoegdheden leidt tot een afschrikwekkend handhavingsregime, dat tevens voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan leidt dit tevens tot de conclusie dat het handhavingsregime ten aanzien van drijvers/exploitanten doeltreffend is. Van belang bij dit alles is dat van een sanctieregime niet kan worden verwacht dat iedere overtreding wordt voorkomen.7 Mijns inziens geldt dan dat de meest heldere invulling voor de afschrikwekkendheid die van Faure is, waarbij de afschrikwekkendheid kan worden ingevuld middels een economisch model. Daarbij geldt dan de formule: opgelegde sanctie x pakkans [amp]#62; behaald voordeel uit de overtreding.8 De toepassing van het evenredigheidsbeginsel moet dan de afschrikwekkendheid in toom houden, in die zin dat de boete niet ten behoeve van de afschrikwekkendheid disproportioneel hoog wordt vastgesteld. In het navolgende wordt ervan uitgaande dat aan het evenredigheidsbeginsel is voldaan, indien aan het afschrikwekkendheidsbeginsel is voldaan. Immers, door de toepassing van artikel 5: 46 lid 3 resp. artikel 5: 32b lid 3 Awb zal een drijver, wanneer deze van mening is dat een bestuurlijke boete of last onder dwangsom onevenredig is, het besluit tot oplegging van de bestuurlijke boete of last onder dwangsom op deze grond in bezwaar en beroep kunnen aanvechten.9 Bovendien kan hangende het bezwaar of beroep de bestuursrechter worden verzocht om een voorlopige voorziening om de last onder dwangsom of bestuurlijke boete op te schorten.10 In geval van toepassing van de WED wordt door de strafrechter de uiteindelijke sanctie bepaald, rekening houdend met onder meer het evenredigheidsbeginsel. Uitzondering op het voorgaande is de gefixeerde boete voor overtredingen van de inleverplicht.11 Deze mag niet door de nationale rechter worden gematigd op grond van het evenredigheidsbeginsel.12 Deze boete heeft echter een ‘status aparte’ nu het een voorgeschreven sanctie uit de Richtlijn ETS is en de lidstaten in dat opzicht dus geen discretionaire bevoegdheid hebben.