10.4.3.2.4 Twijfelpunten; vormt bewijsuitsluiting compensatie voor een aantasting?

Ten eerste wijst het Hof in de zaak De Cubber voortdurende beperkingen van art. 6 EVRM af.1 In deze zaak was geklaagd over het feit dat de onderzoeksrechter later ook zitting nam als rechter in de strafzaak tegen de klager. Dit zou indruisen tegen de onpartijdigheid van de rechter als een van de fundamentele beginselen van art. 6. Het verweer van de Belgische regering dat dit onder meer kwam door een gebrek aan (onderzoeks)rechters, wijst het Hof af. Verdragsstaten zijn gehouden om hun rechtssysteem zo in te richten dat aan de verplichtingen van art. 6 wordt voldaan.

Deze opvatting laat ruimte te veronderstellen dat procedurele waarborgen in de nationale strafprocedure geen structurele of systematische beperkingen van het recht tegen gedwongen zelfbelasting kunnen compenseren. Hier kan tegenin worden gebracht dat de inrichting van het rechtssysteem niet gaat over compensatie, maar over schending c.q. het voorkomen daarvan.

Ten tweede lijkt de nemo tenetur-rechtspraak over bewijsuitsluiting weinig consistent. In de zaak Shannon stelt het Hof het mogelijke gebruik van het bewijs dat tijdens het interview met de klager zou zijn verkregen, voorop. Het overweegt in § 40: ‘(…) The limitation on use in paragraph 6(b) of Schedule 2 [to the Proceeds of Crime (Northern Ireland) Order 1996 – LW] cannot be seen as providing procedural protection for the applicant. It is true, as the Government note, that the applicant might not have been tried, and that even if he had, it would have been open to the trial judge to exclude the information obtained at interview. Both of those points, however, depend on the evidence actually being used in subsequent proceedings, whereas it is clear from the case-law referred to above that there is no need for proceedings even to be brought for the right not to incriminate oneself to be at issue.’2

Dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting ook in het geding is wanneer het niet tot een strafzitting komt, volgt al uit het vóór Shannon gewezen arrest in de zaak Heaney en McGuinness.3

Hoe deze opvatting zich verhoudt tot de zaak Kuralić, waarin bewijsuitsluiting van de door de klager afgelegde verklaringen door de nationale rechter zoals gezegd ertoe leidt dat niet (langer) wordt toegekomen aan een toetsing aan art. 6 EVRM, is niet duidelijk. Waarschijnlijk maakt het Hof een onderscheid tussen de situatie waarin de verdachte weigert te verklaren en die waarin de verdachte wel een verklaring aflegt. Enkel in het laatste geval wordt toegekomen aan de vraag of de afgelegde verklaring van het punitief bewijs moet worden uitgesloten – zo het al komt tot een beoordeling door de rechter van de gegrondheid van de criminal charge.4

Dit (situationele) onderscheid kan worden verklaard doordat het EVRM praktische en effectieve rechten garandeert. Wanneer de verdachte gedwongen heeft verklaard en het niet tot een strafprocedure komt, dan is bewijsuitsluiting door de rechter – als compenserende waarborg – zonder betekenis5 en mag die kennelijk niet worden meegewogen bij de toetsing van een klacht over schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting aan art. 6 EVRM.6 Komt het wel tot een strafprocedure, dan kan bewijsuitsluiting kennelijk de dwang compenseren c.q. de gevolgen ervan ‘matigen’, en zo een aantasting van het recht tegen gedwongen zelfbelasting ‘herstellen’.7 Dit behoudens schending van het verbod op foltering in art. 3 EVRM.