Rb. Zeeland-West-Brabant, 31-01-2025, nr. C/02/430146 HO RK 24/995 (E)

De rechtbank heeft op 29 oktober 2024 op een aspectenverzoek beslist. De rechtbank volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in deze eerdere beschikking, voor zover daarvan in het navolgende niet wordt afgeweken.

Rechtsmacht en bevoegdheid

De rechtbank heeft zich op 29 oktober 2024 (relatief) bevoegd verklaard en is daarom ook bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoeken (zie artikel 369 lid 8 Fw). Er is sprake van een besloten akkoordprocedure.

Ontvankelijkheid

Een homologatieverzoek kan worden ingediend als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Dit moet een klasse zijn die bestaat uit schuldeisers die in het geval van een faillissement van [verzoekster] naar verwachting een uitkering tegemoet kunnen zien. In dit geval heeft klasse C (de Belastingdienst) met het akkoord ingestemd, zodat het verzoek ontvankelijk is.

Afwijzingsgronden

Omdat er geen stemgerechtigden zijn die op grond van lid 3 of lid 4 van artikel 384 Fw een verzoek tot afwijzing hebben gedaan, zal de rechtbank het akkoord alleen toetsen aan de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw.

Artikel 384 lid 2 sub a Fw – de WHOA-toestand

[verzoekster] verkeert in de situatie dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden, zodat zonder herstructurering een toekomstige insolventie niet kan worden afgewend. Dit volgt uit de hiervoor (punt 2.5) weergegeven geldstromen. [verzoekster] heeft gesteld dat zonder een akkoord in de periode van 2024 tot en met 2026 een negatieve geldstroom ontstaat van € 5,3 miljoen. Dit wordt veroorzaakt door een zonder akkoord lagere EBITDA (in verband met het niet kunnen sluiten van verlieslatende [locaties] ) en de verplichte aflossingen aan de Belastingdienst en het UWV. Anders dan het UWV in zijn weigering van het akkoord heeft geschreven, is niet van betekenis wat het eigen vermogen van [verzoekster] is. Een onderneming kan een positief eigen vermogen hebben, maar toch niet in staat zijn om op termijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.

Artikel 384 lid 2 sub c – de informatieverplichting

In artikel 375 lid 1 Fw is voorgeschreven dat het akkoord alle informatie moet bevatten die de stemgerechtigde schuldeisers (en aandeelhouders) nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord, waaronder in elk geval de in dat artikellid genoemde gegevens. Wanneer schuldeisers of aandeelhouders vinden dat de informatie onvoldoende is, zullen zij over het algemeen tegen het akkoord stemmen of zich van stemming onthouden.

Op grond artikel 375 lid 1 sub f Fw moet [verzoekster] informatie geven over de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van haar vermogen in faillissement (de ‘liquidatiewaarde’). Daarbij moet [verzoekster] de schuldeisers informeren over de bij de berekening van de liquidatiewaarde gehanteerde uitgangspunten en aannames (zie artikel 375 lid 1 sub g Fw). Het gaat er hierbij om dat de schuldeisers een realistisch beeld krijgen van wat zij zouden ontvangen in het geval van een faillissement. Bij vaststelling van de liquidatiewaarde moet in de eerste plaats worden bepaald wat het meest realistische scenario van afwikkeling zal zijn in het geval van een faillissement van [verzoekster] . Vervolgens moet op basis van die aanname een inschatting worden gemaakt van de waarde van het actief en moet inzicht worden gegeven in de verdeling van dit actief onder de schuldeisers. Deze informatie moet zoveel mogelijk transparant en controleerbaar zijn voor de schuldeisers.

Anders dan [verzoekster] heeft gesteld, kan uit de uitspraak van de rechtbank Limburg van 8 oktober 2021 (ECLI:NL:RBLIM:2021:8851) niet worden opgemaakt dat bij het verschaffen van informatie over (de aannames bij berekening van) de liquidatiewaarde niet mede rekening moet worden gehouden met de waarde van activa van derden. Deze uitspraak heeft betrekking op de vraag wanneer sprake is van een situatie waarin een schuldeiser beter af is bij een faillissement. Voor die vraag is niet van belang welke garanties derden aan een schuldeiser hebben gegeven. In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:3441) is verduidelijkt dat als uitgangspunt bij het verschaffen van informatie (artikel 375 Fw) weliswaar alleen wordt gekeken naar activa van de schuldenaar zelf, maar dat er onder omstandigheden ook informatie moet worden gegeven over de activa van andere concernvennootschappen. In een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 juli 2024 (ECLI:NL:RBGEL:2024:4716; r.o. 6.20) werd geoordeeld dat – onder de in die zaak gegeven omstandigheden – informatie moet worden gegeven over de waarde die aanwezig is in gelieerde vennootschappen. In deze zaak was sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid van gelieerde vennootschappen op basis van een fiscale eenheid. Uit deze rechtspraak moet worden opgemaakt dat een schuldenaar zich niet steeds kan beperken tot het geven van informatie over haar eigen activa, maar dat er omstandigheden kunnen zijn op basis waarvan een schuldenaar ook informatie moet geven over het actief en de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers op aan haar gelieerde vennootschappen.

Bij beoordeling van de vraag of [verzoekster] meer informatie had moeten geven over de in andere leden van het concern aanwezige waarde, zijn in dit geval de volgende omstandigheden van belang.

De aanname in het akkoord is dat een faillissement van [verzoekster] geen gevolgen heeft voor andere vennootschappen binnen het concern. [bank] neemt in het in het akkoord geschetste scenario uitsluitend op de activa van [verzoekster] zelf verhaal. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het meest waarschijnlijke scenario. [verzoekster] heeft aangegeven dat de oorzaak van haar financiële problemen onder meer gelegen is in haar verplichting tot het aflossen van coronaschulden, waaronder de omzetbelastingschuld. Deze schuld, die niet wordt meegenomen in het akkoord, zal vanwege de fiscale eenheid door de Belastingdienst ook op andere leden van het concern kunnen worden verhaald. Hetzelfde geldt voor [bank] . Het is aannemelijk dat [bank] in het geval van een faillissement van [verzoekster] de gehele financiering zal opzeggen en ook andere hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren zal aanspreken. [verzoekster] heeft onvoldoende omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [bank] dit niet zou doen. De aanname die [verzoekster] heeft gedaan bij bepaling van de liquidatiewaarde is dus niet juist.

Van belang voor de omvang van de informatieverplichting is verder dat [bank] bij verdeling van de reorganisatiewaarde in het akkoord een voorrang krijgt op basis van voormelde aanname. [verzoekster] heeft in het akkoord aangegeven dat van de liquidatiewaarde (€ 10.510.469) een uitkering zal worden gedaan aan [bank] op basis van haar pandrechten van € 8.297.812. Voor dit bedrag ontvangt [bank] onder het akkoord volledige betaling (in de vorm van een voortzetting van de financiering).

Daar komt bij dat een van de andere leden van het concern in de eerste helft van 2024 ook al een akkoord aan haar (deels dezelfde) schuldeisers heeft aangeboden (ECLI:NL:RBZWB:2024:9378). Er is een duidelijk verband tussen beide herstructureringen. In de eerste herstructurering ging het ook om een sanering van tijdens corona opgebouwde schulden, die als gevolg van verslechterende marktomstandigheden niet meer konden worden voldaan. Wanneer sprake is van meerdere elkaar opvolgende herstructureringen, binnen dezelfde onderneming of in concernverband, moet daarvan over het algemeen in het akkoord melding worden gemaakt (zie Rechtbank Oost-Brabant 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:4818, r.o. 5.2. e.v.).

Tot slot is van belang dat [bank] heeft gesteld in het geheel geen economisch belang te hebben bij het akkoord in verband met de hoofdelijkheid. Uit de balans per 1 maart 2024 blijkt een schuld van [verzoekster] aan [bank] van € 4.751.780, aanmerkelijk lager dus dan het bedrag waarvoor [bank] verhaal kan nemen op de activa van [verzoekster] . Kennelijk heeft [bank] een overwaarde in het totaal van haar zekerheden, maar duidelijke informatie over wat de omvang van die dekking is en welke gevolgen dat zou hebben voor de uitkering aan schuldeisers bij een faillissement van de groep, volgt niet uit het akkoord en de daarbij gevoegde stukken. Schuldeisers zijn zonder dergelijke informatie niet voldoende in staat om hun positie in het geval van een faillissement in te schatten.

De conclusie uit het voorgaande is dat [verzoekster] onvoldoende transparant is geweest over de mogelijke effecten van een faillissement van het concern als geheel voor de verdeling van de liquidatiewaarde. Het akkoord voldoet dus niet aan de eisen uit artikel 375 lid 1 sub f Fw.

Aan de hiervoor gesignaleerde tekortkoming zullen evenwel geen gevolgen worden verbonden. [verzoekster] heeft ter zitting namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat de schuldeisers, als zij wel over de ontbrekende informatie zouden hebben beschikt, niet anders zouden hebben gestemd. Voor dit oordeel is het volgende van belang. De schuldeisers werden geïnformeerd over het bestaan van de hoofdelijkheden. Schuldeisers hadden zelf kunnen constateren dat [bank] ook op andere leden van het concern verhaal kon nemen en dat [bank] zich op het standpunt stelt dat zij geen economisch belang heeft bij het akkoord vanwege deze hoofdelijkheid. Zij hebben de mogelijkheid gehad om aanvullende informatie op te vragen, maar hebben hiervan geen gebruik gemaakt. Het akkoord heeft een groot draagvlak onder de schuldeisers. Volgens de observator zouden de gezamenlijke schuldeisers in het geval de non-regresovereenkomst geen stand zou houden – een situatie die qua verhaal op groepsmaatschappijen enigszins vergelijkbaar is met een faillissement van de groep – in een faillissementssituatie niet beter af zijn. Volgens de observator zou dit wel voor de Belastingdienst verschil maken, die volgens hem in dat geval beter af is bij een faillissement. [verzoekster] zelf heeft ter zitting verklaard dat een eventuele overwaarde in de zekerheden binnen het concern waarschijnlijk volledig ten goede zou komen aan de buiten het akkoord gelaten vordering van de Belastingdienst inzake de omzetbelastingschuld. Van enig nadeel voor schuldeisers is daarom geen sprake. De Belastingdienst moet als professionele partij in staat worden geacht om een akkoord – op basis van de wel aanwezige informatie – te doorgronden en nadere vragen te stellen indien deze noodzakelijk zijn. De Belastingdienst was bovendien betrokken bij het akkoord van een van de andere leden van het concern. De Belastingdienst heeft voor het akkoord gestemd. De enige tegenstemmende schuldeiser, het UWV, is eveneens een professionele partij. Het UWV heeft geen gebruik gemaakt van de door [verzoekster] gegeven mogelijkheid om bezwaar tegen het conceptakkoord te maken of nadere informatie te vragen. Evenmin heeft het UWV een afwijzingsverzoek ingediend. Gesteld noch gebleken is dat het UWV door het akkoord wordt benadeeld.

De overige afwijzingsgronden

Het akkoord bevat voor het overige de in de wet voorgeschreven informatie. De stemgerechtigden zijn in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verkrijgen. De stemgerechtigden zijn op de juiste wijze in kennis zijn gesteld van het akkoord en de beschikking dagbepaling behandeling homologatieverzoek. De observator heeft gemeld dat de stemgerechtigden op 27 december 2024 van de beschikking dagbepaling van 24 december 2024 op de hoogte zijn gebracht. Dit is gelet op de tussenliggende feestdagen in deze zaak onverwijld in de zin van artikel 383 lid 5 Fw. De stemgerechtigden hebben voldoende bedenktijd gehad. De in het akkoord gehanteerde klassenindeling voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw. Nu geen van de schuldeisers zich op dit punt heeft verzet, wordt ervan uitgegaan dat de schuldeisers voor het juiste bedrag tot de stemming zijn toegelaten. De nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd. Tot slot zijn er ook geen andere redenen die zich tegen de goedkeuring van het akkoord verzetten.

De conclusie

De conclusie uit het voorgaande is dat de rechtbank het akkoord zoals dat door [verzoekster] aan haar schuldeisers is aangeboden, zal homologeren. Hieruit volgt ook dat de rechtbank [verzoekster] zal toestaan om de genoemde huurovereenkomsten eenzijdig op te zeggen, als bedoeld in artikel 373 lid 1 Fw. De door [verzoekster] gehanteerde opzegtermijn in het akkoord bedraagt drie maanden, tenzij het akkoord ná 1 januari 2025 zou worden gehomologeerd (zie akkoord randnummer 4.5). In dat geval eindigen de huurovereenkomsten volgens het akkoord per 31 maart 2025. Die laatste situatie doet zich voor. Dit betekent dat [verzoekster] de rechtbank feitelijk vraagt een opzegtermijn van twee maanden goed te keuren. De rechtbank vindt deze termijn redelijk, gelet op de omstandigheid dat alle verhuurders met het akkoord hebben ingestemd en zij al langer op de hoogte zijn van het voornemen van [verzoekster] om de huur op te zeggen. De opzegging vindt dus van rechtswege plaats op de dag waarop het akkoord door de rechtbank is gehomologeerd tegen 31 maart 2025.

Budget observator

De observator heeft op 23 januari 2025 zijn salarisvoorstel ingediend en verzocht om zijn salaris vast te stellen op € 21.521,00 exclusief btw (€ 26.039,60 inclusief btw). [verzoekster] is in de gelegenheid gesteld om op dit voorstel te reageren en heeft aangegeven akkoord te zijn met het salarisvoorstel. De rechtbank zal het salaris dienovereenkomstig vaststellen.