Einde inhoudsopgave
Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/13.4.1.5.2
13.4.1.5.2 Reguliere voordelen
Mr. dr. A.E. de Leeuw, datum 29-02-2020
- Datum
29-02-2020
- Auteur
Mr. dr. A.E. de Leeuw
- JCDI
JCDI:ADS232870:1
- Vakgebied(en)
Vermogensbelasting (V)
Schenk- en erfbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie artikel 4.43 lid 1 Wet IB 2001. Lid 2 bepaalt overigens dat het genietingstijdstip ter zake van het forfaitaire rendement in box 2, zoals geregeld in artikel 4.13 lid 1 sub a Wet IB 2001, uiterlijk het einde van het kalenderjaar is, dan wel het einde van de binnenlandse belastingplicht, indien zich dit voor jaareinde voordoet. In dit laatste geval is echter sprake van een fictief rendement, zodat dit direct door de certificaathouder genoten wordt en het niet via de STAK loopt.
In HR 15 november 1995, BNB 1996/38, wordt dit begrip zodanig ingevuld door de Hoge Raad, dat voor het rentedragend worden noodzakelijk is dat men enige beschikkingshandeling heeft verricht. Hiermee lijkt het onderscheid tussen deze grond en het ter beschikking gesteld krijgen van inkomsten niet of nauwelijks meer aanwezig. Ook zou men hieruit af kunnen leiden dat indien de certificaathouder niet op enige wijze de mogelijkheid tot beschikken over het dividend heeft gekregen, dan wel dat dit hem op enige wijze ten goede is gekomen (door verrekening) van een genietingsmoment geen sprake kan zijn.
Eenvoudshalve zal ik verder veelal spreken van dividenden, aangezien dit de meest voorkomende vorm van (daadwerkelijke) reguliere voordelen is.
Waarbij zij aangetekend dat het uiteraard enigszins afhangt van de precieze formulering van de administratievoorwaarden op het moment dat de verplichting tot dooruitkering ontstaat. Dit kan wat restrictiever omschreven zijn en bijvoorbeeld slechts betrekking hebben op het moment van daadwerkelijke ontvangst door de STAK. Zelfs dan is echter duidelijk dat indien zich één van de andere in artikel 4.43 lid 1 Wet IB 2001 genoemde genietingstijdstippen voordoet ten aanzien van de STAK, dit in principe binnen afzienbare tijd gevolgd zal worden door daadwerkelijke ontvangst door de STAK en het als gevolg daarvan ontstaan van een vordering voor de certificaathouder. Voorts is ook in die gevallen dat de STAK nog niet daadwerkelijk een dividend ontvangen heeft haar vermogen (dat economisch aan de certificaathouder toekomt) reeds toegenomen, ofwel omdat het dividend is aangewend (voor verrekening of doordat de STAK daar anderszins over beschikt heeft), ofwel met de vordering tot uitbetaling van het dividend.
De noodzaak tot het bepalen van het genietingstijdstip laat zich met name sterk voelen indien de STAK geen onmiddellijke doorstootverplichting heeft. Dan is niet voldaan aan de voorwaarden van het besluit van 9 maart 2018. Een vraag die opkomt is of de certificaathouder bij het ontbreken van een doorstootverplichting nog geacht kan worden economisch eigenaar te zijn van de gecertificeerde aandelen, met andere woorden of het ontbreken van die verplichting er aan in de weg staat dat hij het volledige economische belang van die aandelen heeft en dan in het bijzonder het genot. Hoewel ik zou menen dat de voorwaarden, waaronder certificering heeft plaatsgevonden, zodanig restrictief kunnen zijn dat de certificaathouder geen economisch eigenaar meer is (vergelijk De Leeuw 2018, paragraaf 3.1), is dit naar mijn mening niet reeds het geval bij het enkel ontbreken van een doorstootverplichting. De certificaathouder blijft gerechtigd om de inkomsten uit het gecertificeerde vermogen, dan wel datgene wat daarvoor in de plaats is gekomen, op enig moment te ontvangen.
In dit verband zij gewezen op het arrest HR 22 januari 1958, ECLI:NL:HR:1958:AY1846, BNB 1958/86, met betrekking tot het genietingstijdstip ter zake van een bijschrijving op gecertificeerde aandelen. Geoordeeld werd dat het genietingstijdstip voor de certificaathouder het moment was waarop de STAK hierover de beschikking kreeg en niet het (latere) moment waarop de bijschrijving ook verwerkt werd op de certificaten. Een belangrijk, zo niet doorslaggevend, element was evenwel dat de certificaten royeerbaar waren. In dat kader merkt de staatssecretaris dan ook naar mijn mening terecht op dat aan deze jurisprudentie niet de conclusie verbonden kan worden dat certificaathouders inkomsten uit de certificaten op hetzelfde tijdstip genieten als de houders van de onderliggende aandelen, zodat inspecteurs dit standpunt slechts moeten innemen voor inkomsten in natura die door de STAK in administratie worden genomen (zie het besluit van 12 oktober 1994, nr. DB94/2980M, BNB 1994/329; het voorgaande geldt overigens – logischerwijs – niet voor door de STAK dooruitgekeerde inkomsten).
Het is derhalve aanbevelenswaardig om in de administratievoorwaarden op te nemen dat de STAK verplicht is om in een dergelijk geval wel een zodanige uitkering aan de certificaathouder te doen, dat deze in staat is om daarmee de verschuldigde belasting te betalen (vergelijk ook paragraaf 7.9.1 onder (e)).
Zie voor certificaten van box 3-vermogen nader paragraaf 13.4.3.
Zie paragraaf 13.3.1.
Zie hiervoor eveneens paragraaf 13.3.1.
Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat, indien de voorwaarden waaronder certificering heeft plaatsgevonden zodanig restrictief zijn, dat de certificaathouder in feite geen realiseerbaar economisch belang bij het gecertificeerde vermogen heeft, omdat hij geheel afhankelijk is van het bestuur van de STAK voor uitkeringen, royering of overdracht van de certificaten, aan de certificaten geen betekenis kan worden toegekend. Men zou dan kunnen betogen dat ondanks de vormgeving als STAK in feite sprake is van een APV, omdat een afzondering van vermogen heeft plaatsgevonden, terwijl de daartegenover uitgegeven certificaten betekenis ontberen (vergelijk artikel 2.14a lid 2 sub a Wet IB 2001 en zie voor het APV nader paragraaf 14.3.1). Wel is de vraag of een op dergelijke wijze vormgegeven certificering nog als maatschappelijk aanvaardbaar kan worden beschouwd, zie nader paragraaf 7.14.3.
Het beantwoorden van deze vraag kan in praktische zin gecompliceerd worden doordat het dividend gezamenlijk met andere vormen van inkomsten of vermogen geherinvesteerd is, zodat het lastig of onmogelijk wordt om te herleiden uit welk vermogen of welke inkomsten de latere uitkering afkomstig is. Op dit punt ga ik verder niet in.
Aannemend dat sprake is geweest van doorslaggevende zeggenschap. Een situatie waarin wel een instemmingsrecht aanwezig is, maar doorslaggevende zeggenschap ontbreekt, is die waarin niet de individuele, maar de gezamenlijke, certificaathouders hun instemming moeten geven en de certificaathouder zelfstandig niet in staat is om het geven van die instemming tegen te houden.
Bij reguliere voordelen kan uiteraard dezelfde vraag naar het genietingstijdstip gesteld worden als ter zake van vervreemdingsvoordelen, zowel ingeval van gefaciliteerde certificering, als in geval van niet-gefaciliteerde certificering. In het laatste geval kan een doorstootverplichting ontbreken, maar ook indien van een dergelijke verplichting wel sprake is, kan zich een jaargrens voordoen tussen het moment van ontvangst door de STAK en het moment van dooruitkering aan de certificaathouder. Dit kan het gevolg zijn van de toevallige omstandigheid dat, aangezien ook directe dooruitkering het verrichten van bepaalde handelingen en daarmee enige tijd vereist, zich net in die periode een jaargrens voordoet. Maar ook kan zich de omstandigheid voordoen dat de STAK het dividend wel geniet op één van de wijzen zoals hierna genoemd, maar het nog niet daadwerkelijk ontvangen heeft, bijvoorbeeld doordat de vennootschap het dividend gedeclareerd heeft (en dit ook feitelijk inbaar is), maar de uitbetaling nog moet plaatsvinden. Dooruitkering kan evenwel uiteraard pas plaatsvinden zodra de STAK het dividend ontvangt.
Voor reguliere voordelen is het genietingstijdstip gedefinieerd als het moment waarop deze voordelen zijn:1
ontvangen;
verrekend;
ter beschikking gesteld;
rentedragend geworden;2 of
vorderbaar en inbaar geworden.
Uitgaande van gefaciliteerde certificering, valt het genietingstijdstip mijns inziens samen met het moment waarop de STAK de reguliere voordelen/dividenden3 ontvangt, ook al vindt de daadwerkelijke uitbetaling naar de certificaathouder pas op een later moment plaats. De verplichting tot dooruitkering brengt met zich dat voor de certificaathouder een afdwingbare vordering ontstaat jegens de STAK tot uitbetaling van het dividend, op het moment dat de STAK dit geniet.4 Dat leidt dan ook voor de certificaathouder tot een genietingsmoment, ongeacht het moment waarop de dooruitkering van het dividend plaatsvindt. Het past bovendien bij de gedachte van vereenzelviging van de certificaten met de onderliggende aandelen om het genietingsmoment voor de certificaathouder te laten samenvallen met dat van de STAK, met dien verstande dat de omstandigheid, dat de staatssecretaris van mening is dat bepaalde omstandigheden leiden tot deze vereenzelviging, natuurlijk in zichzelf niet kan leiden tot het zich voordoen van een genietingsmoment indien zich niet tevens één van de genoemde genietingstijdstippen voordoet.
Daarnaast zal in geval van gefaciliteerde certificering de certificaathouder economisch eigenaar van de certificaten zijn: de voorwaarden voor de vereenzelviging van de certificaten met de onderliggende aandelen zijn zodanig dat het hieraan voldoen eigenlijk automatisch met zich brengt dat de certificaathouder ook economische eigenaar is van de gecertificeerde aandelen. Andersom hoeft dit echter niet het geval te zijn; men kan het volledige economische belang hebben bij de aandelen en aldus economisch eigenaar zijn, zonder dat ook aan alle voorwaarden van vereenzelviging van de aandelen met de certificaten voldaan is.
Voor toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling is de economische eigenaar van de aandelen de aandeelhouder en als zodanig dus ook in fiscale zin eigenaar van deze aandelen. De certificaathouder heeft in dit geval ook het volledige economische belang bij alle vruchten uit deze aandelen (anders zou hij niet als economisch eigenaar kunnen kwalificeren), overigens ook indien deze niet direct aan hem worden uitgekeerd door de STAK, maar worden vastgehouden of geherinvesteerd door de STAK.5 Dit leidt er naar mijn mening toe dat de certificaathouder geacht wordt het dividend te genieten op het moment dat zich ten aanzien van de STAK één van de voornoemde genietingstijdstippen voordoet. Met andere woorden: het genieten van het dividend door de STAK dient aan de certificaathouder te worden toegerekend. Dit geldt naar mijn mening evenzeer voor dividenden die niet direct worden door uitgekeerd, aangezien de certificaathouder de economische eigendom verkrijgt van de opgepotte dividenden of de goederen waarin deze geherinvesteerd zijn.6 Daaruit volgt dat het dividend in economische en daarmee fiscale zin genoten wordt, zodat de certificaathouder ter zake hiervan inkomstenbelasting verschuldigd is.7 Vervolgens hangt het af van wat er met het ontvangen dividend gebeurt, hoe dit voor inkomstenbelastingdoeleinden gekwalificeerd dient te worden. Indien dit bijvoorbeeld liquide wordt aangehouden of wordt geïnvesteerd in portfoliobeleggingen, zal voor de certificaathouder sprake zijn van box 3-vermogen.8
Ten slotte kan zich de situatie voordoen waarin niet alleen sprake is van een niet-gefaciliteerde certificering, maar gelijktijdig de certificaathouder geen economisch eigenaar van de gecertificeerde aandelen is. Dit is met name de situatie waarin de vraag, of het genietingsmoment van de certificaathouder samenvalt met dat van de STAK, zich doet voelen. Indien de conclusie zou zijn dat het genietingstijdstip van de certificaathouder niet samenvalt met dat van de STAK, rijst de vraag in hoeverre de door de STAK ontvangen dividenden hun karakter van dividend behouden. Stel dat de STAK bijvoorbeeld een dividend ontvangt, dit gedurende tien jaar liquide aanhoudt en het vervolgens aan de certificaathouder uitkeert. Dit moment van uitkeren is dan (uiterlijk) het genietingstijdstip voor de certificaathouder, aangezien die uiterlijk op dit moment de beschikking over het dividend krijgt. De vraag is dan of de betaling door de STAK nog steeds kwalificeert als een dividend, dat bij de certificaathouder belastbaar is in box 2. Deze vraag speelt te meer, indien de STAK het dividend heeft geïnvesteerd in iets anders, bijvoorbeeld in portfoliobeleggingen die normaal gesproken in box 3 zouden vallen. Indien nu de beleggingen door de STAK worden overgedragen aan de certificaathouder, is dan nog sprake van een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (met andere woorden heeft het dividend zijn karakter als zodanig behouden ondanks te omzetting in een ander goed), of is het getransformeerd in (inkomsten uit) box 3-vermogen, zonder dat afrekening in box 2 heeft plaatsgevonden? Het aannemen van een niet-belaste transformatie heeft uiteraard als bezwaar dat sprake zou zijn van een heffingslek.
Voor het bepalen van het genietingstijdstip van de certificaathouder lijkt mij doorslaggevend of de certificaathouder het volledige economische belang bij de dividenden heeft. Voor economische eigendom is vereist dat men (i) het volledige risico van waardeverandering draagt, alsmede (ii) het volledige risico van tenietgaan en voorts (iii) het volledige genot heeft.9 De omstandigheid, dat geen sprake is van economische eigendom, kan veroorzaakt worden door het ontbreken van ieder van deze factoren, bijvoorbeeld doordat de STAK voor een significant deel met vreemd vermogen is gefinancierd, maar een bijstortingsverplichting voor de STAK ontbreekt, zodat de certificaathouder niet het (volledige) neerwaartse risico heeft.10 In dat geval kan de certificaathouder nog steeds de volledige economische gerechtigdheid tot de vruchten uit het gecertificeerde vermogen hebben. Dan is er naar mijn mening ook geen reden om het genietingstijdstip van de STAK niet tevens als genietingstijdstip van de certificaathouder te beschouwen, aangezien zijn economische belang bij de dividenden ook op dat moment ontstaat.
Dit komt evenwel anders te liggen indien de certificaathouder op grond van hetgeen in de administratievoorwaarden bepaald is niet het volledige economische belang bij de dividenden zou hebben.11 Indien dit zich voordoet, lijkt mij moeilijk vol te houden dat de certificaathouder ook een regulier voordeel geniet op het moment dat het genietingstijdstip van de STAK zich voordoet. In elk geval kan dit niet zo zijn voor het geheel van het dividend. Logisch lijkt mij om in dit geval aan te sluiten bij het moment dat daadwerkelijk een doorbetaling van het dividend aan de certificaathouder plaatsvindt, dan wel zich een van de andere vormen van genieten van het dividend voordoet. Indien het dividend in ongewijzigde vorm is aangehouden door de STAK, zie ik voorts geen reden om het aan de certificaathouder uitbetaalde bedrag niet langer als een (in box 2 te belasten) dividend aan te merken. In dit geval is slechts sprake van uitstel in het genieten van het dividend.
Indien evenwel herinvestering in andere vermogensbestanddelen heeft plaatsgevonden, dan komt de vraag op of uitkeringen van deze goederen nog steeds gezien kunnen worden als reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang.12 Hierbij spelen mijns inziens de volgende afwegingen een rol, vergelijkbaar met die bij de vervreemdingsvoordelen:
Enerzijds kan men de uitkering door de STAK zien als een uitgestelde doorbetaling van het dividend, hoewel het niet meer hetgeen is dat eerder door de STAK ontvangen is. De certificaathouder heeft steeds enig economisch belang gehad bij het dividend, ook al was dit niet voldoende voor het in aanmerking nemen van een genietingsmoment op het moment dat de STAK het dividend genoot. Dit economische belang komt nu tot uitdrukking in de uitbetaling van het dividend.
Anderzijds is een mogelijke interpretatie dat niet langer sprake is van een dividend. De uitkering door de STAK heeft niet meer de vorm die het uitgekeerde dividend had en voorts was het economische belang van de certificaathouder onvoldoende voor een genietingsmoment op het moment dat de STAK het dividend genoot. De uitkering ziet derhalve slechts op hetgeen aanwezig is op het moment van de uitkering. Als dit box 3-vermogen betreft, kan geen sprake zijn van een in box 2 te belasten dividend.
Net als bij de vervreemdingsvoordelen heb ik ook in deze context een voorkeur voor de eerste interpretatie. De certificaathouder heeft weliswaar niet het volledige economische belang bij het dividend, maar de uitkering die hij ontvangt hangt desalniettemin samen met de vruchten van aandelen die voor hem een aanmerkelijk belang vormen. Daarnaast zou de tweede interpretatie ook bij reguliere voordelen leiden tot een relatief eenvoudig te realiseren heffingslek. Ook voor deze tweede interpretatie zijn echter argumenten aan te voeren.
Voor reguliere voordelen kan, evenals voor vervreemdingsvoordelen, de vraag gesteld worden hoe de heffing over de door de STAK ontvangen dividenden verloopt tussen het moment van ontvangst door de STAK en het moment van dooruitkering aan de certificaathouder. Hiervoor gelden mijns inziens dezelfde overwegingen als voor de vervreemdingsvoordelen, waarvoor verwezen zij naar paragraaf 13.4.1.5.1.
Ter afsluiting merk ik op dat het niet steeds zo hoeft te zijn dan de certificaathouder geen enkele zeggenschap heeft ter zake van door de STAK ontvangen dividenden. Een denkbare variant is dat de STAK deze dividenden mag herinvesteren, maar slechts indien de certificaathouder hiermee instemt. In dat geval heeft de certificaathouder kunnen beschikken over het dividend,13 zodat het als genoten aangemerkt dient te worden.