4.7.3 Commentaar op het Montedison-arrest

De overwegingen van de Hoge Raad in het Montedison-arrest zijn niet (goed) afgestemd op de feiten van de aldaar aan de orde zijnde casus. De overwegingen lijken namelijk te gaan over de aansprakelijkheid van een (mede-)beleidsbepaler van een rechtspersoon-bestuurder (de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler). Het gaat in de casus echter om aansprakelijkheid van een bestuurder van een eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler. De Hoge Raad heeft in het Montedison-arrest niet uitgesproken dat de bestuurders van een eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler ex art. 2:138/248 lid 7 BW niet via art. 2:11 BW aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden. Dat was wel overwogen door het Hof. De Hoge Raad verwerpt het daartegen gerichte cassatiemiddel in r.o. 4.14 op grond van een redenering die gaat over de vraag naar de aansprakelijkheid via art. 2:11 BW van (mede-)beleidsbepalers bij de rechtspersoon- bestuurder.1

De Hoge Raad is in zijn voormelde r.o. 4.14 niet erg duidelijk. Vooral gelet op het feit dat hetgeen de Hoge Raad in deze rechtsoverweging opmerkt, afwijkt van de concrete casus, kan men speculeren omtrent de bedoelingen van de Hoge Raad. Er zijn ten minste twee lezingen van deze overweging mogelijk.

De eerste lezing die mogelijk is, komt neer op het volgende. In het onderhavige geval werden naast de (potentiële) (mede-)beleidsbepaler van Domp (Montedison) de bestuurders van die (mede-)beleidsbepaler aangesproken. Het ging in het onderhavige arrest niet om de (mede-)beleidsbepaler van de rechtspersoon-bestuurder. Gelet op het feit dat de Hoge Raad ingaat op de (mede-) beleidsbepaler van de rechtspersoon-bestuurder kan afgeleid worden dat de Hoge Raad zich blijkbaar vergist heeft.2 Waar in de eerste zin van r.o. 4.14 vermeld wordt: “degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon heeft bepaald”, zou uitgaande van deze visie eigenlijk gelezen moeten worden: “de bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon die het beleid heeft bepaald”.3 Mocht deze lezing juist zijn, dan komt de eerste zin van r.o. 4.14 te luiden als volgt: “Een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid tot de bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon die het beleid heeft bepaald, is in art. 2:11 niet gegeven.[…]”

De tweede mogelijke lezing is dat de Hoge Raad een algemene – los van de behandelde casus staande – opmerking plaatst over art. 2:11 BW. Art. 2:11 BW spreekt slechts over “de bestuurder”. Het artikel spreekt niet over de “(mede-) beleidsbepaler”. De Hoge Raad zegt dan niet meer dan dat i) in art. 2:11 BW alleen het woord “bestuurder” voorkomt, dat ii) in dat artikel niet – zoals in art. 2:138/248 lid 7 BW – gesproken wordt over de (mede-)beleidsbepaler van de rechtspersoon-bestuurder en dat iii) art. 2:11 BW dan ook geacht moet worden geen betrekking te hebben op de (mede-)beleidsbepaler van de aansprakelijke rechtspersoon. Maeijer wijst erop dat in het Montedison-arrest is geoordeeld dat weliswaar in de artt. 2:138/248 lid 7 BW is bepaald dat de in de eerste leden van die artikelen gegeven aansprakelijkheid van bestuurders van N.V.’s en B.V.’s is uitgebreid tot (mede-)beleidsbepalers, maar dat in dat arrest eveneens beslist is dat er geen grond is deze uitbreiding bij wege van analogie ook van toepassing te achten in de gevallen waarop art. 2:11 BW ziet.4 Huizink is van mening dat de Hoge Raad zich in het Montedison-arrest niet heeft uitgelaten over de vraag of bestuurders van rechtspersonen-(mede-) beleidsbepalers op grond van artt. 2:248 leden 1 en 7 jo. 2:11 BW kunnen worden aangesproken.5 Het arrest van het Gerechtshof in de zaak Lammers-Aerts lijkt de mening van Huizink te ondersteunen.6

De tweede lezing lijkt mij de juiste lezing. Op zich is de gedachtegang van de eerste lezing niet onjuist. Het ligt echter niet voor de hand dat de Hoge Raad hier een positie inneemt die hij niet heel veel later (in het arrest Lammers- Aerts) overboord zet. Aannemelijker lijkt mij de gedachte dat de Hoge Raad in algemene zin richting heeft willen geven aan de invulling van de personele reikwijdte van art. 2:11 BW. In het arrest Lammers-Aerts merkt de Hoge Raad overigens op dat in het Montedison-arrest slechts is geoordeeld dat de aansprakelijkheid die art. 2:11 BW op de tweedegraads bestuurder legt, alleen op de formele bestuurder rust en niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon (mede) heeft bepaald.

Het Montedison-arrest gaat (al dan niet bewust) in op de vraag of onder de (tweedegraads) bestuurder als bedoeld in art. 2:11 BW alleen de tweedegraads formeel bestuurder dient te worden verstaan of ook de tweedegraads (mede-) beleidsbepaler. Uit het Montedison-arrest kan men afleiden dat art. 2:11 BW het alleen mogelijk maakt om in voorkomend geval de tweedegraads formeel bestuurder aansprakelijk te houden. Art. 2:11 BW heeft derhalve geen betrekking op de (mede-)beleidsbepaler van de aansprakelijke eerstegraads rechtspersoon-bestuurder. Art. 2:11 BW spreekt zelf namelijk niet over die (mede-) beleidsbepaler. Er bestaat volgens de Hoge Raad geen grond om art. 2:138/248 lid 7 BW naar analogie toe te passen.