4.2.4.4.3 Hof van Justitie

Het Hof van Justitie maakt, onder verwijzing naar de tot 1 januari 2019 geldende International Accounting Standard (IAS) 17, een onderscheid tussen operational en financial leasing. Naar het oordeel van het Hof volgt uit IAS 17 dat financial leasing zich kenmerkt doordat de aan de eigendom verbonden voordelen en risico’s voor het merendeel (‘substantially’) worden overgedragen op de lessee.1 Zoals in paragraaf 4.2.3.3 is aangegeven, heeft het Hof van Justitie in het Safe-arrest geoordeeld dat ook vóór of zonder de overdracht van de eigendom sprake kan zijn van een levering. De omstandigheid dat de lessee ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot financial leasing de eigendom van het vastgoed (nog) niet verkrijgt staat daarom niet aan kwalificatie als levering in de weg. Ook de omstandigheid dat de eigendom na afloop van het financial leasingcontract niet van rechtswege overgaat op de lessee leidt volgens het Safe-arrest niet automatisch tot een verwijzing naar de ‘dienstpoort’. Op basis van het Safe-arrest valt derhalve niet uit te sluiten dat financial leasing van vastgoed waarbij de eigendom na afloop niet van rechtswege overgaat op de lessee als een levering kwalificeert.2 In het Eon Aset Menidjmunt-arrest heeft het Hof van Justitie, onder verwijzing naar het Safe-arrest, geoordeeld dat financial leasing van vastgoed (ook) als een levering kwalificeert indien de lessee aan het einde van het contract beschikt over de wezenlijke attributen van de eigendom van het vastgoed, met name omdat het merendeel van de aan de eigendom verbonden voordelen en risico’s op hem overgaat én de geactualiseerde optelsom (lees: de contante waarde) van de leasetermijnen praktisch gelijk is aan de verkoopwaarde (lees: de marktwaarde) van het vastgoed.3 In het NLB Leasing-arrest4 heeft het Hof van Justitie dit oordeel bevestigd.

Deze uitleg is niet alleen in strijd met de richtlijnhistorie, maar wringt ook met de systematiek van art. 14 Btw-richtlijn. Het is immers niet logisch dat financial leasing waarbij de eigendom aan het einde van het contract van rechtswege overgaat op de lessee op grond van art. 14 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn gelijkgesteld wordt met een levering (en dus geen levering is als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn)5 als een ‘lichtere’ variant reeds op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn een levering kan zijn. A-G Szpunar heeft onder verwijzing naar de systematiek van art. 14 (en 15) Btw-richtlijn dan ook terecht gesteld dat de beslissing in de zaak EON Aset Menidjmunt nadere precisering behoeft.6 Hierbij lijkt ‘nadere precisering’ overigens een vriendelijk woord voor omgaan, maar dat terzijde. In de visie van de A-G kan bij leasing van vastgoed waarbij de gebruiker, de lessee, na verloop van de gebruiksperiode in beginsel gehouden is om het vastgoed terug te geven niet gezegd worden dat de lessor aan de lessee de macht om als een eigenaar over het vastgoed te beschikken heeft overgedragen.7 Daarmee sluit hij uit dat financial leasing van vastgoed een reguliere levering is als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn. Op grond van art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn is financial leasing slechts een levering indien het zeker is dat de lessee normaliter na de looptijd van het contract de eigendom van het geleasete vastgoed verkrijgt of indien de eigendom van het vastgoed met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overgaat. Dit laatste is naar de mening van de A-G het geval indien de lessee na het betalen van alle termijnen op grond van het contract de mogelijkheid heeft om de eigendom van het geleasete vastgoed te verkrijgen zonder aanvullende betalingen of voor een louter symbolisch bedrag.8

Het Hof van Justitie heeft het ‘preciseringsadvies’ van A-G Szpunar opgevolgd. Volgens het Hof volstaat de kwalificatie van een overeenkomst als een financial leasingovereenkomst niet om de materiële afgifte van het goed te kwalificeren als een levering in de zin van de Btw-richtlijn. Deze afgifte is slechts als een levering aan te merken indien een dergelijke overeenkomst ‘een overeenkomst is volgens welke een goed in huur wordt gegeven onder het beding dat normaal het goed uiterlijk bij de betaling van de laatste termijn in eigendom wordt verkregen’ als bedoeld in art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn.9 Hiervoor is in de eerste plaats vereist dat in de financial leasingovereenkomst een uitdrukkelijk beding staat inzake de overdracht van de eigendom van dat goed door de lessor aan de lessee.10 Hiervan is volgens het Hof ook sprake indien de overeenkomst een koopoptie bevat.11 In de tweede plaats is vereist dat de lessee de eigendom aan het einde van de looptijd van de overeenkomst automatisch verkrijgt wanneer de overeenkomst op de normale wijze wordt uitgeoefend.12 Hieronder dient ook de situatie te worden begrepen dat de uitoefening van de koopoptie voor de lessee weliswaar juridisch gezien facultatief is, maar in werkelijkheid, gelet op de financiële voorwaarden, de enige economisch rationele keuze blijkt te zijn. Dit is met name het geval indien de som van de bij overeenkomst bepaalde leasetermijnen overeenstemt met de marktwaarde van het goed inclusief financieringskosten en de lessee bij de uitoefening van de koopoptie geen aanzienlijk hoger bedrag moet betalen (lees: de som van de leasetermijnen plus de optieprijs is niet aanzienlijk hoger dan de marktprijs13).14 Een dergelijke uitleg vindt volgens het Hof van Justitie steun in de opzet van de Btw-richtlijn met betrekking tot de kwalificatie van de belastbare handelingen en de rechtszekerheid. Uit dit arrest volgt dat de leveringspoort van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn voor financial leasing van goederen is gesloten.15

Zoals uit het voorgaande volgt, acht ik het in overeenstemming met de opzet van art. 14 Btw-richtlijn dat financial leasing met een koopoptie geen levering kan zijn als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn. Hoewel de kwalificatie van de financial leasing van vastgoed met een urgerende koopoptie als een levering als bedoeld in art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn niet in overeenstemming is met de richtlijnhistorie (zie paragraaf 4.2.4.3.1) en het bestempelen van een optieprijs als de laatste termijn niet in overeenstemming is met de gebruikelijke betekenis van het begrip ‘termijn’, acht ik deze uitleg wel wenselijk. Deze uitleg is namelijk in overeenstemming met de ratio van art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn, de concurrentieneutraliteit, op grond waarvan een handeling waarvan het resultaat economisch gezien overeenkomt met de eigendomsoverdracht van een goed als een levering moet worden aangemerkt. Dat financial leasing van vastgoed met een urgerende koopoptie op grond van het Nederlandse civiele recht als huurkoop wordt aangemerkt (zie 4.2.4.3.2) onderstreept dat het op grond van de concurrentieneutraliteit wenselijk is om financial leasing met een urgerende koopoptie dezelfde btw-behandeling te geven als huurkoop of financial leasing waarbij de eigendom na betaling van de laatste leasetermijn van rechtswege overgaat op de huurkoper respectievelijk lessee.