5.3.5 Overdracht van de zeggenschap en het structuurregime

Met ingang van 1 juli 19711 kent ons recht het structuurregime, voor de naamloze en de besloten vennootschap thans neergelegd in de artt. 2:152/262 t/m 2:164/274 BW. Aan invoering van de regeling lag hoofdzakelijk de wens ten gronde het vertrouwen van werknemers, maar ook van kapitaalverschaffers, in de leiding van de onderneming te vergroten door het toezicht op die leiding te intensiveren met de verplichte instelling van een raad van commissarissen. Geleidelijk aan heeft de structuurregeling echter een belangrijk maar niet onomstreden nevendoel gekregen. De regeling ging, met name voor beursgenoteerde vennootschappen, een rol spelen als beschermingsconstructie tegen een bestuurders en commissarissen onwelgevallige overname.2 Bij toepassing van het volledige regime zou namelijk de raad van commissarissen, en niet de algemene vergadering van aandeelhouders, de bestuurders benoemen (art. 2:162/272 BW), en de commissarissen zouden op hun beurt door middel van coöptatie worden benoemd (art. 2:158/268 lid 2 BW). Bovendien zou een aantal ingrijpende besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen zijn (art. 2:164/274 BW). Dit roept de vraag op of een meerderheidsaandeelhouder3 ‘de’ zeggenschap kon (en kan) uitoefenen in een structuurvennootschap, en of men dus bij de overdracht, het tenietgaan of de verkrijging van de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van een structuurvennootschap wel kon (en kan) spreken van overdracht van de zeggenschap over de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR.

Het enkele feit dat bepaalde besluiten van het bestuur onderworpen zijn aan de goedkeuring van een raad van commissarissen, neemt niet weg dat in de verhouding van het bestuur met de algemene vergadering van aandeelhouders de zeggenschap uiteindelijk bij de algemene vergadering berust. Dat orgaan bepaalt immers de samenstelling van het bestuur (art. 2:132/242 lid 1 jo. art. 2:134/244 lid 1 BW). Daarbij mag niet uit het oog worden verloren (a) dat de raad van commissarissen bestuursbesluiten slechts kan blokkeren, en (b) dat de mogelijkheden voor de raad daartoe relatief beperkt zijn. Ik zal dat laatste toelichten. Zowel voor het bestuur als voor de raad van commissarissen is de behartiging van het vennootschappelijk belang de leidraad bij hun handelen. Honée neemt in zijn oratie in 1996 terecht tot uitgangspunt dat het bestuur binnen de grenzen van dat belang een beleidsvrijheid heeft die de raad van commissarissen zal hebben te respecteren.4 De toetsing van bestuursbesluiten door de raad van commissarissen heeft in dat opzicht een marginaal karakter: het gaat er niet om of de raad een ander besluit zou hebben genomen dan wat hem ter goedkeuring wordt voorgelegd, maar of het bestuur in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De terughoudendheid die de raad heeft te betrachten komt tot uiting indien de commissarissen zich niet de vraag stellen of het vennootschappelijk belang gediend is met het verlenen van goedkeuring, maar of dat belang gediend is met het onthouden daarvan. Op basis van dat uitgangspunt kan men zeggen dat de raad van commissarissen slechts kan tegenhouden wat de aandeelhouder met een doorslaggevende zeggenschap, indien er geen raad van commissarissen zou zijn ingesteld, toch al niet of nauwelijks zou kunnen afdwingen. Het enkele feit dat ingrijpende bestuursbesluiten zijn onderworpen aan goedkeuring door de raad van commissarissen is dan ook onvoldoende om de stelling te rechtvaardigen dat de aandeelhouder met een meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders níet de doorslaggevende zeggenschap kan uitoefenen.

De doorslaggevende zeggenschap ondergaat echter wél wijziging indien de bestuurders niet meer door de algemene vergadering van aandeelhouders worden benoemd en ontslagen, maar door een (ander) orgaan. Bij toepassing van het volledige structuurregime is dat andere orgaan de raad van commissarissen (art. 2:162/272 BW). Dit benoemingsrecht kan niet door een bindend voordrachtsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders beperkt worden (art. 2:162/272 BW). Of men in dat geval nog kan spreken van een doorslaggevende zeggenschap van een meerderheidsaandeelhouder, hangt af van het antwoord op de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders beschikt over bevoegdheden om te bewerkstelligen dat de raad van commissarissen een door die aandeelhouder gewenste samenstelling heeft. Bij een bevestigend antwoord mag worden aangenomen dat hij daarmee een zodanige indirecte invloed op de samenstelling van het bestuur heeft dat bij overdracht van een meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders5 sprake is van een overdracht van de doorslaggevende zeggenschap in de vennootschap, en daarmee over de onderneming. In vragende zin geef ik een voorbeeld dat ik min of meer ontleen aan de Corus-zaak.6 Indien een moeder zich geconfronteerd ziet met een bestuur en een raad van commissarissen van een structuur-dochter die niet van zins zijn hun medewerking te verlenen aan een door de moeder gewenste transactie, beschikt die moeder dan over vennootschappelijke middelen om te bewerkstelligen dat de transactie tot stand komt?7 In de Corus-zaak was dat niet zo, hetgeen voor moeder Corus Group aanleiding was de stap naar de Ondernemingskamer te zetten. Vergelijkbaar is het voorbeeld van een meerderheidsaandeelhouder in een structuurvennootschap die zich grote zorgen maakt omtrent het feit dat het bestuur er niet in slaagt een eind aan de verliezen te maken, en dat de raad van commissarissen niet van zins is (personele) wijzigingen in het bestuur aan te brengen.

Tot 1 oktober 20048 werden de commissarissen door coöptatie benoemd,9 en was hun ontslag slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk.10 Hoewel de algemene vergadering van aandeelhouders personen kon voordragen voor benoeming (art. 2:158/268 lid 4 BW), was haar invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen maar beperkt. Ik merkte reeds op dat de structuurregeling in de praktijk functioneerde als beschermingsconstructie tegen een ongewenste overname.11 Veelzeggend is ook dat van het in november 1997 ingediende wetsvoorstel tot invoering van de mogelijkheid tot het treffen van bijzondere maatregelen door de Ondernemingskamer over de zeggenschap in de naamloze vennootschap een regeling inzake de ongedaan making van het vrijwillig toegepaste structuurregime deel uitmaakte (art. 359c lid 1 en onder c).12 In de Memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel lezen we dienaangaande:

Deze passage duidt er op dat bij toepassing van het volledige regime de wijze waarop bestuurders en commissarissen werden benoemd er aan in de weg stond overdracht van een meerderheidsbelang in de vennootschap te kwalificeren als een overdracht van ‘de’ zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR. Toch begreep het Hof Amsterdam de overdracht van aandelen in de structuurvennootschap PUEM NV onder de in art. 25 lid 1 en onder a WOR bedoelde overdracht van de zeggenschap.14 De voor de hand liggende verklaring hiervoor is dat PUEM zich kenmerkte door de bijzondere omstandigheid dat haar statuten bepaalden dat zes van de tien commissarissen werden benoemd en ontslagen door Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht15 , derhalve door de meerderheidsaandeelhouder die voornemens was zijn aandelen te gaan vervreemden.16 De zinsnede ‘(na aanpassing van de statuten)’ in overweging 4.11 van het arrest geeft er blijk van dat na samenvoeging van het provinciale en het gemeentelijke energiebedrijf door middel van een aandelenfusie, het benoemingsrecht met betrekking tot de meerderheid van de commissarissen op de verkrijger zou overgaan. In dat licht mag het oordeel van het Hof geen verbazing wekken. Zou de bevoegdheid een meerderheid van de commissarissen te benoemen blijven rusten bij Gedeputeerde Staten, dan zou, gegeven de rol van de raad van commissarissen bij de benoeming van de bestuurders, de overdracht van een meerderheid van de aandelen niet hebben te gelden als een overdracht van de (indirecte) doorslaggevende zeggenschap in de onderneming.

Met ingang van 1 oktober 2004 is de structuurregeling echter gewijzigd. De wijziging is ingegeven door de wens het vertrouwen van de algemene vergadering van aandeelhouders in de raad van commissarissen te versterken door haar invloed op de samenstelling daarvan te vergroten.17 Commissarissen worden niet langer benoemd door coöptatie, maar bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:158/268 lid 4 BW).18 De benoeming geschiedt op binden voordracht van de raad van commissarissen.19 De algemene vergadering, en dus in feite de meerderheidsaandeelhouder, kan met een zodanige gekwalificeerde meerderheid dat daarvoor geen steun van enige andere aandeelhouder noodzakelijk is,20 de voorgedragen kandidaat afwijzen. Minstens zo belangrijk is dat de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid heeft met eenzelfde gekwalificeerde meerderheid van stemmen het vertrouwen in de gehele raad van commissarissen op te zeggen (art. 2:161a/271a lid 1 BW), hetgeen het onmiddellijke ontslag van alle commissarissen tot gevolg heeft (art. 2:161a/271a lid 3 BW).21 De Ondernemingskamer stelt vervolgens een of meer commissarissen aan (art. 2:161a/271a lid 3 BW), die met inachtneming van de voorschriften van art. 2:158/268 BW de benoeming van nieuwe commissarissen ter hand nemen. Gegeven de mogelijkheden van de meerderheidsaandeelhouder een voor benoeming voorgedragen kandidaat af te wijzen, mag er van worden uitgegaan dat de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen zich mede zullen laten leiden door de wensen van die meerderheidsaandeelhouder met betrekking tot de samenstelling van de nieuwe raad van commissarissen.22

De vraag of de meerderheidsaandeelhouder een hem onwelgevallige raad van commissarissen kan vervangen door een raad die zich, ook waar het de samenstelling van het bestuur betreft, zal richten naar de wensen van die aandeelhouder,23 is in de parlementaire geschiedenis aan de orde geweest:

De vrijheid van de algemene vergadering van aandeelhouders het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen is ruim, maar niet onbegrensd. Zo zal, maar dat spreekt bijna voor zich, de aandeelhouder ook jegens de gezamenlijke commissarissen de vennootschappelijke redelijkheid en de billijkheid in acht hebben te nemen.25 Om daarvan blijk te geven zal de meerderheidsaandeelhouder zijn voornemen het vertrouwen op te zeggen moeten motiveren (art. 2:161a/271a lid 1 BW). Deze motivering heeft niet alleen ten doel de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen zich een oordeel over het ontslag te vormen (art. 2:161a/ 271a lid 2 BW), zij dient er ook toe de rechter in staat te stellen zich uit te spreken over de vraag of de aandeelhouder een afweging van de betrokken belangen heeft gemaakt.26 Die afweging op zich, en daar spreekt weer de grote vrijheid die de meerderheidsaandeelhouder heeft om het vertrouwen op te zeggen, lijkt een marginaal karakter te hebben:

In zijn beschikking inzake Stork heeft de Ondernemingskamer zich voor het eerst uitgesproken over het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen.28 Met betrekking tot de ‘machts’-verhoudingen binnen de vennootschap overweegt de Ondernemingskamer dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, waarop de raad van commissarissen (zo deze is ingesteld) toezicht uitoefent, en dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen ‘door haar in de wet en de statuten toegekende rechten, waaronder sinds 1 oktober 2004 in geval van een structuurvennootschap het recht het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen’ (r.o. 3.14).29 Door de mogelijkheid het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen daar zo nadrukkelijk bij te betrekken, geeft de Ondernemingskamer er terecht blijk van dat die bevoegdheid mede kan worden aangewend om een conflict te beslechten tussen een (meerderheids)aandeelhouder en het bestuur en de raad van commissarissen over de te volgen strategie. We hebben hier dus van doen met een belangrijk instrument als het gaat om de vraag of een meerderheidsaandeelhouder een doorslaggevende zeggenschap in de structuurvennootschap heeft. In dit geval hadden de (minderheids)aandeelhouders Centaurus en Paulson volgens de Ondernemingskamer echter onvoldoende kunnen ontkrachten dat de strategie die hen voor ogen stond risico’s kende, terwijl het tot dan toe gevoerde, breed gesteunde beleid als deugdelijk en op goede argumenten gebaseerd mocht worden beschouwd (r.o. 3.16). Hoewel de Ondernemingskamer hier de grenzen van de marginale toetsing nadert, heb ik er begrip voor dat de Ondernemingskamer in díe specifieke omstandigheden, en overigens (slechts) bij wege van onmiddellijke voorziening,30 de algemene vergadering van aandeelhouders verbiedt te stemmen over het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen.31 Uit de Stork-beschikking spreekt voor Kroeze en Verburgh dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen bindende instructies aan het bestuur kan geven.32 Terecht voegen zij daaraan echter toe dat de algemene vergadering wel de macht heeft richtlijnen en aanwijzingen over het te volgen beleid feitelijk af te dwingen.33 Indien het structuurregime op de vennootschap van toepassing is, kan zij dat uiteindelijk door het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen.

Keer ik nu terug naar art. 25 lid 1 en onder a WOR, dan moet de conclusie zijn dat de structuurregeling er vanaf oktober 2004 niet meer aan in de weg staat bij overdracht van de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders te spreken van overdracht van de zeggenschap in de zin van die bepaling. Hoe de machtsverhoudingen binnen de structuurvennootschap inmiddels liggen, bleek ook toen een meerderheid van de aandeelhouders in Ajax NV zich niet kon vinden in de samenstelling van het bestuur, en het daarmee verband houdende beleid in de onderneming, die de raad van commissarissen eind 2011 voor ogen stond. In kort geding schorste de voorzieningenrechter het voorgenomen besluit tot benoeming van de heren Sturkenboom en Van Gaal tot bestuurders van de vennootschap voor een zodanige termijn, dat daarbinnen een algemene vergadering van aandeelhouders zou kunnen plaats vinden waarin deze al dan niet het vertrouwen in de raad van commissarissen zou kunnen opzeggen, om daarmee te voorkomen dat de benoeming doorgang zou vinden.34 De vraag is gerechtvaardigd of de wetgever dit in 1971 zo bedoeld heeft bij de invoering van de verplichting de algemene vergadering van een voorgenomen benoeming in kennis te stellen.35 Daar staat tegenover dat de voorzieningenrechter er wel blijk van geeft dat, onder het structuurregime zoals we dat sinds 2004 kennen, de stem van de algemene vergadering van aandeelhouders aan gewicht heeft gewonnen, en dat de door de raad van commissarissen benoemde bestuurder(s) óók het vertrouwen van de algemene vergadering van aandeelhouders zou(den) moeten genieten.

Indien een overdracht van de aandelen van invloed kan zijn op de toepasselijkheid van het structuurregime, valt daaraan een extra argument te ontlenen ter onderbouwing van de stelling dat ook bij overdracht van de meerderheid van de stemrechten in een structuurvennootschap sprake is van overdracht van doorslaggevende zeggenschap. Ik geef een voorbeeld. De aandelen in Dochter BV, een vennootschap waarop ten tijde van de overdracht het volledige structuurregime van toepassing is, worden overgenomen door Moeder BV. Is Moeder een internationale holding die op grond van art. 2:153/263 lid 3 en onder b BW van toepassing van het structuurregime is vrijgesteld, dan zal de overname tot gevolg hebben dat Dochter in aanmerking komt voor toepassing van het verlichte regime (art. 2:115a/265a lid 1 BW). Is op Moeder (al dan niet vrijwillig) het verlichte regime van toepassing, dan komt Dochter zelfs in aanmerking voor vrijstelling van het structuurregime (art. 2:153/263 lid 3 BW). Zou overdracht van de meerderheid van de aandelen hier niet kwalificeren als overdracht van de zeggenschap die op grond van art. 25 lid 1 en onder a WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad is onderworpen, dan zou dat leiden tot een medezeggenschapsrechtelijke lacune. De ondernemingsraad zal zich dan namelijk niet (meer) kunnen uitspreken over de persoon en met name de hoedanigheid van Moeder, terwijl die nu juist zo bepalend zijn voor de toekomstige verdeling van de bevoegdheden in de vennootschap, en daarmee binnen de onderneming. Moeder ontleent daaraan immers de mogelijkheid door middel van een statutenwijziging bij Dochter het structuurregime te wijzigen of af te schaffen.36 De persoon en de hoedanigheid van Moeder brengen dan ook met zich mee dat de zeggenschap die ontstaat bij overname van de aandelen in Dochter groter is dan die van de (gezamenlijke) aandeelhouder(s) vóór de overdracht. In par. 5.3.1 kwam aan de orde dat ook van overdracht van de zeggenschap kan worden gesproken bij het ontstaan van doorslaggevende zeggenschap. Dat is wat zich hier voordoet. De zeggenschap die Moeder verwerft met de verkrijging van de aandelen in Dochter laat zich zodanig vergelijken met het verkrijgen van de zeggenschap die verwerving van de meerderheid van de stemrechten bij een gewone vennootschap met zich brengt, dat daaraan een bijkomend argument te ontlenen valt om te spreken van een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR.