5.3.8 Overdracht van de zeggenschap en substance

In par. 5.3.4.2 kwam ter sprake dat meerdere schrijvers een vorm van betrokkenheid van het bestuur van de dochter/ondernemer als voorwaarde zien om het besluit van de moeder de zeggenschap in de dochter/ondernemer over te dragen toe te rekenen aan de dochter/ondernemer. Waar dat toe kan leiden zien we bij Kemperink in een van de voorbeelden aan de hand waarvan hij in gaat op de vraag of art. 25 lid 1 en onder a WOR van toepassing is bij aandelentransacties waar Nederlandse ondernemingen bij betrokken zijn.1 Het voorbeeld betreft de overdracht van een bepaalde divisie van het buitenlandse concern A aan het buitenlandse concern B. Tot die divisie behoort een Nederlandse vennootschap Z BV, dat slechts een bescheiden onderdeel van de divisie vormt. Enig aandeelhouder in Z is een Duitse GmbH, die met een Franse SA en een Engelse Ltd. de aandelen houdt van de tien tot de betreffende divisie behorende vennootschappen. De transactie geschiedt in de vorm van een overdracht van de aandelen in de Engelse tussenholding die boven de GmbH, de SA en de Ltd. staat, door A aan B. Indien het bestuur van Z haar medewerking zou verlenen aan de transactie2 of daarmee zou instemmen, zou het besluit van A, voor zover dat althans de overdracht van de zeggenschap over Z betreft, volgens Kemperink aan Z moeten worden toegerekend. Het bestuur van Z zou de ondernemingsraad dan ook om advies moeten vragen over dat deel van het besluit van A dat op Z betrekking zou hebben. Voor Kemperink volstaat de medewerking van het bestuur van Z om het besluit van concern A toe te rekenen aan Z. Daarmee miskent Kemperink dat aan de vraag of een besluit kan worden toegerekend de vraag vooraf gaat of sprake is van overdracht van de zeggenschap. In het voorbeeld blijkt niet van enig direct effect van de overdracht van de divisie op de zeggenschap in Z of over de door haar in stand gehouden onderneming. Substance staat er aan in de weg te spreken van overdracht van de zeggenschap over de onderneming van Z.3 Substance staat ook aan toerekening in de weg. Het besluit heeft immers niet specifiek betrekking op de zeggenschap over de Nederlandse onderneming; de hele divisie wordt immers overgedragen. Het bereik van de Wet op de ondernemingsraden zou te ver opgerekt worden indien men de ondernemingsraad van Z een adviesrecht zou toekennen met betrekking tot het besluit van A. Daar komt bij dat we, anders dan Kemperink veronderstelt, niet kunnen spreken van een adviesrecht ten aanzien van het besluit van A, ‘voor zover dat de overdracht van de zeggenschap over Z betreft’. Het besluit van A leent zich niet voor het opknippen in deelbesluiten op het niveau van Z. Het is pas zinvol te spreken van een besluit ‘voor zover dat de Nederlandse onderneming betreft’, indien dat besluit, zoals we dat in de zaak VNU Publitec zagen met betrekking tot het Improvement Plan,4 rechtsreeks in de onderneming ingrijpt.

Ik geef een eenvoudig voorbeeld aan het andere eind van het spectrum, nl. dat van de overdracht van de aandelen in de (holding)vennootschap M die de aandelen in ondernemer D houdt. Is de activiteit van M beperkt tot het houden van de aandelen D, dan mag er van uit worden gegaan dat de overdracht van de aandelen in M er in feite toe strekt D over te dragen. Het besluit de aandelen in M over te dragen heeft daarmee voor toepassing van art. 25 lid 1 WOR specifiek betrekking op D en de door haar in stand gehouden onderneming. Het besluit tot overdracht van de aandelen M heeft dan ook te gelden als een besluit tot overdracht van de zeggenschap in de door D in stand gehouden onderneming (art. 25 lid 1 en onder a WOR). Dit op zich heldere beeld gaat vervagen indien M niet alleen de aandelen in D houdt, maar ook die in enige, al dan niet in het buitenland gevestigde, andere vennootschappen. De betekenis van de door D in stand gehouden onderneming wordt zelfs relatief gering, indien M aan het hoofd staat van een wijdvertakt concern. Zoeken we in dit soort concrete gevallen naar het antwoord op de vraag of de overdracht van een meerderheidsbelang op een hoger niveau heeft te gelden als een besluit dat aan het adviesrecht van de (Nederlandse) ondernemingsraad is onderworpen, dan komt de substance om de hoek kijken. Substance kan men niet los zien van het criterium ‘specifiek betrekking hebben op’. Hoe groter de substance waar het besluit betrekking op heeft, hoe moeilijker valt vol te houden dat het besluit specifiek betrekking heeft op één bepaalde onderneming. Het zojuist besproken voorbeeld van Kemperink spreekt voor zich.

Naarmate een besluit specifieker betrekking heeft op de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld, naarmate het specifieker gericht is op de overdracht van de zeggenschap over díe onderneming, is het adviesrecht van de ondernemingsraad eerder aan de orde. Een aantal factoren speelt daarbij een rol. Te noemen zijn onder meer het aantal rechtspersonen tussen de ondernemer en de rechtspersoon waarin de zeggenschap wordt overgedragen, de samenloop van de overdracht met vervanging van functionarissen die feitelijk betrokken zijn bij uitoefening van zeggenschap in de onderneming, en het belang van de onderneming ten opzichte van het geheel dat met de transactie gemoeid is. Dit belang kan gelegen zijn in de omvang van de onderneming en het aantal daarin werkzame personen ten opzichte van het totaal aan (zuster)ondernemingen dat in de transactie begrepen is, maar kan dat ook zijn in andere specifieke kenmerken van de onderneming. Een voorbeeld van dit laatste is de verkoop van een aantal met elkaar verbonden vennootschappen die voor een groot deel bestaan in productie-ondernemingen. Nemen we nu eens aan dat het de koper niet zozeer om de productie-ondernemingen gaat, maar om de tot de groep behorende vennootschap die zich bezig houdt met het beheer van de merken van de groep en met de (door)ontwikkeling van producten. Is bij die laatste een ondernemingsraad ingesteld, dan zou die zich op het standpunt kunnen stellen dat het besluit tot overdracht van de vennootschappen zodanig specifiek betrekking heeft op de merk- c.q. de R&D-onderneming, dat sprake is van een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR.

Tot de zeldzame uitspraken van de Ondernemingskamer waarin het ging om overdracht van aandelen op een hoger niveau in relatie tot art. 25 lid 1 en onder a WOR, behoren die in de zaak Packard Bell.5 Enig aandeelhouder in ondernemer Packard Bell B.V. was PB Holding S.A.R.L. te Luxemburg, waarvan 75% van de aandelen werden gehouden door Clifford Holdings Ltd, dat op haar beurt als enig aandeelhouder de natuurlijk persoon Hui kende. Clifford oefende met haar 75%- belang de doorslaggevende zeggenschap in PB Holding uit, dit mede gezien het feit dat aan de overige 25% van de aandelen, die werden gehouden door NEC Corporation, geen stemrecht was verbonden. Packard Bell vroeg haar ondernemingsraad advies met betrekking tot (zo betoogde zij althans) de uitvoeringsgevolgen van de overdracht van de door Clifford gehouden aandelen in PB Holding aan Gateway/Acer. De ondernemingsraad stelde dat hem niet om advies was gevraagd met betrekking tot deze gevolgen, maar met betrekking tot de overdracht zelf, althans dat hem met betrekking tot die overdracht zelf om advies gevraagd had moeten worden. In zijn beschikking van 19 februari 2008 overwoog de Ondernemingskamer met betrekking tot deze stelling van de ondernemingsraad het volgende:

Uit de beschikking spreekt een terughoudende opstelling van de Ondernemingskamer. Uitgangspunt is dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft naarmate de overdracht van de zeggenschap op een hoger niveau dan dat van de ondernemer plaats vindt. Er zijn echter uitzonderingen denkbaar. Met een schuin oog naar overweging 3.12 in de beschikking van 9 januari 2008 moeten we dan denken aan gevallen waarin de overdracht van de zeggenschap in de (groot)moeder van direct belang zal zijn, aldus dat er een rechtstreeks effect zal optreden, voor de gang van zaken, de organisatie of het beleid van de onderneming, bijvoorbeeld omdat de verwerving van de zeggenschap gepaard gaat met een vervanging van het management dat de activiteiten van de ondernemer aanstuurt. Een uitzondering zou zich ook kunnen voordoen indien geen steekhoudende onderbouwing kan worden gegeven voor het feit dat niet de zeggenschap in de ondernemer, maar die in de (groot) moeder wordt overgedragen. Een dergelijke onderbouwing zou, met een beroep op substance, kunnen zijn dat de overdracht er toe strekt een groter geheel aan activiteiten over te dragen dan de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld.