12.5.4.3 Toets aan het toetsingskader

De fiscaal-theoretische toets eist dat bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing niet meer claims worden doorgeschoven of worden afgewikkeld dan het geval zou zijn als de splitsing met fiscale afrekening tot stand zou zijn gebracht. Daarbij moet worden uitgegaan van de fiscale gevolgen volgens het wenselijke recht.1 De wenselijke gevolgen van een ruisende splitsing voor de opwaarderingsreserve van de splitser zijn eerder in dit onderzoek in kaart gebracht.2 Voor de zelfstandige leesbaarheid van dit onderdeel schets ik hierna de hoofdlijnen, waarna ik de beide hiervóór behandelde interpretaties van het huidige recht toets aan het toetsingskader. Hierna ga ik afzonderlijk in op afsplitsingen en zuivere splitsingen.

Afsplitsingen

In de meeste ruisende afsplitsingsgevallen volgens wenselijk recht blijft de opwaarderingsreserve van de afsplitser in stand. Dat is echter anders als de art. 13ba-deelneming bij de afsplitsing geheel overgaat naar (een) niet met de afsplitser verbonden verkrijger(s) en art. 13ba, lid 12, Wet VPB 1969 toepassing mist. In die gevallen wordt de slotwaarderingsregeling toegepast. De opwaarderingsreserve valt dan belast vrij voor zover de art. 13ba-deelneming op het afsplitsingstijdstip een fiscale meerwaarde bevat waarmee tot dat moment nog geen rekening is gehouden. Een eventueel restant wordt vervolgens onbelast opgeheven.3 Ik noem dit hierna slotwaarderingssituaties.

Zoals hiervóór is besproken, blijft een opwaarderingsreserve in het geval van een fiscaal gefaciliteerde afsplitsing mijns inziens per definitie in stand. Voor zover de art. 13ba-deelneming bij de afsplitsing overgaat, treedt (treden) de verkrijger(s) immers in de plaats van de afsplitser met betrekking tot de gehele resterende opwaarderingsreserve. Dit geldt ook als bij een ruisende afsplitsing sprake is van een slotwaarderingssituatie. Dat leidt tot overkill en dat conflicteert met de fiscaal-theoretische toets.4 De eerder bepleite beperking van de fiscale indeplaatstreding lost dit automatisch op.5 De verkrijger(s) van de art. 13ba-deelneming zal (zullen) in slotwaarderingssituaties namelijk slechts in de plaats treden van de afsplitser voor zover de opwaarderingsreserve bij een ruisende splitsing belast zou zijn vrijgevallen, dus voor zover de art. 13ba-deelneming op het splitsingstijdstip een fiscale meerwaarde bevat. Aan aanvullende regels in de Wet VPB 1969 en/of het Besluit reorganisaties bestaat geen behoefte. Voor de toets aan hoger recht verwijs ik naar mijn eerder analyse van de fiscale indeplaatstreding.6

Zuivere splitsingen

Wat betreft ruisende zuivere splitsingen is vastgesteld dat een opwaarderingsreserve volgens het huidige recht in alle gevallen geheel belast vrijvalt op grond van art. 14a, lid 1, onderdeel a jo. art. 15d Wet VPB 1969. Tegelijkertijd is geconcludeerd dat dit volgens wenselijk recht niet altijd terecht is. De reden is de te ruime verbondenheidsfictie in art. 14a, lid 7, Wet VPB 1969. Wordt die fictie beperkt zoals eerder in dit onderzoek is voorgesteld, dan blijft de integrale vrijval van de opwaarderingsreserve in de volgende ruisende splitsingssituaties achterwege: de art. 13ba-deelneming gaat bij de zuivere splitsing geheel over naar (een) niet met de splitser verbonden verkrijger(s), terwijl art. 13ba, lid 12, Wet VPB 1969 toepassing mist.7 In deze gevallen geldt dan de slotwaarderingsregeling van art. 13ba, lid 8 jo. lid 5, Wet VPB 1969, waarna een eventueel restant van de opwaarderingsreserve onbelast wordt opgeheven (slotwaarderingssituaties).

Is sprake van een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing, dan gaat de opwaarderingsreserve ook in deze slotwaarderingssituaties geheel over naar de verkrijger(s).8 Dat is in strijd met de fiscaal-theoretische toets. Ook hier lost de eerder bepleite beperking van de fiscale indeplaatstreding dit automatisch op.9 Nadere regels in de Wet VPB 1969 en/of het Besluit reorganisaties zijn op dit punt dus niet nodig. Voor de toets aan hoger recht verwijs ik naar mijn eerder analyse van de fiscale indeplaatstreding.10

Nu resteert nog één onderwerp. Er dient namelijk nog aandacht uit te gaan naar gevallen waarin het belang in de ex-schuldenaar (de art. 13ba-deelneming) onmiddellijk vóór het splitsingstijdstip niet wordt gehouden door de splitser, maar door een met hem verbonden lichaam. Bij een ruisende zuivere splitsing volgens wenselijk recht valt de opwaarderingsreserve in dit geval geheel belast vrij.11 In het geval van een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing is de latere heffing niet zonder meer verzekerd (zie hiervóór). Mijns inziens wordt het meest recht gedaan aan de fiscaal theoretische toets als in de basis een benadering wordt gevolgd zoals op dit moment is uitgewerkt in standaardvoorwaarde 4, lid 3 en de toelichting daarop. In de kern betekent dit het volgende:12

Ik schreef hiervóór bewust in de basis. De reden is dat de onder 3 genoemde uitwerking mijns inziens underkill tot gevolg heeft. Omdat een resterende opwaarderingsreserve bij een ruisende zuivere splitsing in dat geval geheel belast vrijvalt, dient dat mijns inziens ook bij een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing het gevolg te zijn.14 Het is immers onmogelijk om de vennootschapsbelastingclaim, die is verpakt in de opwaarderingsreserve, te handhaven bij de splitsingspartners. Mede gelet op de fiscaaltechnische toets dient de wetgever in art. 14a Wet VPB 1969 te bepalen dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld indien bij de zuiver splitsende rechtspersoon op het tijdstip onmiddellijk vóór het splitsingstijdstip een opwaarderingsreserve aanwezig is en het belang in de ex-schuldenaar op dat moment wordt gehouden door een met hem verbonden lichaam. De zojuist in kaart gebrachte gevolgen dienen vervolgens in het Besluit reorganisaties te worden vastgelegd.