3.9.3 'Alternatief' model

173. Een 'alternatief' model houdt in dat wanneer een beding de ene toets doorstaat, een tweede toets als vangnet fungeert. In deze paragraaf wordt de systematiek onderzocht van de open norm die dient ter omzetting van art. 3 lid 1 richtlijn, i.e. de onredelijk bezwarend-norm. Het gaat dus niet om de alternativiteit tussen de inhoudstoets en de uitoefeningstoets, die door de Hoge Raad in het arrest Bramer-Colpro is bevestigd.1 De redelijkheid en billijkheid dienen niet ter omzetting van de richtlijrmorm. Zij lopen samen met art. 6:233 onder a.2

Een 'alternatief' model biedt veel bescherming aan de consument. Dat de Nederlandse toets hoofdzakelijk een 'exclusief' concreet model volgt, sluit niet uit dat de rechter soms een 'alternatief' toetsingsmodel toepast, in de zin dat een abstracte toets (toets 1) alleen de doorslag geeft als hieruit blijkt dat het beding oneerlijk is en dat, wanneer dit niet blijkt, het beding aan een concrete omstandighedentoets (toets 2) wordt onderworpen.

Diagram 3.4

174. De norm ter omzetting van de richtlijnnorm volgt volgens de Nederlandse wet soms uitdrukkelijk een 'alternatief' model bestaand uit een abstracte (toets 1) en een concrete toets (toets 2). In geval van strijd met dwingend recht (art. 6:240 lid 1 tweede zin)3 of met art. 7:6 lid 2 en ingeval een beding voorkomt op de zwarte of de grijze lijst (en geen feiten worden aangedragen om het vermoeden te weerleggen) is de onredelijk bezwarendheid van het beding gegeven.4 Het in abstracto vastgestelde nadeel (toets 1) is dan beslissend.

175. De volgens de wet doorslaggevende abstracte vaststelling van het nadeel is dat in de praktijk doorgaans ook. Overwegingen van goede procesorde zorgen er echter voor dat zij niet altijd volstaat om de onredelijk bezwarendheid van het beding ambtshalve vast te leggen: de rechter betrekt de partijen ook bij de toetsing aan de zwarte lijst (par. 3.8.4).5 Bij de toetsing aan de open norm uit art. 6:233 onder a is een abstract nadeel zelden beslissend. De soms doorslaggevende vergelijking met de Europese lijst wijst evenwel op een 'alternatieve' systematiek.6 Een ander voorbeeld vormt de ongebruikelijkheid van een beding, die op zichzelf soms bepalend is 7

176. Het idee van een vangnettoets past zonder meer bij de door de wetgever beoogde toetsingssystematiek. Is er geen sprake van een abstract nadeel, dan trekt de consument op grond van het amendement-Korthals niet meteen aan het kortste eind. De oorspronkelijke passage over de fictieve vergelijking is juist uit art. 6:233 onder a geschrapt, opdat een beding, dat in overeenstemming is met de wet, alsnog op grond van de omstandigheden van het geval als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.8

Dit geldt evenzeer ingeval een beding niet op de lijsten staat of aan de hierin gestelde normen voldoet (zoals de drie maanden uit art. 6:237 onder 1): een dergelijk beding kan alsnog op grond van de open norm worden uitgeschakeld. A contrario-redeneringen worden sterk ontmoedigd in de parlementaire geschiedenis.9 De wetgever heeft bij de toetsing van bedingen aan de lijsten een 'alternatief' model beoogd.10

177. Toch wordt het beoogde 'alternatieve' model niet zonder meer gevolgd. Wanneer een beding de toetsing aan het wettelijk kader doorstaat, vindt in de praktijk soms een doorslaggevende a contrario-redenering plaats, die abrupt een einde maakt aan de toetsing aan afdeling 6.5.3. Hondius leest in het Montoya en Cloudstorm/ABN AMRO-arrest van de Hoge Raad een dergelijke redenering: uit de overeenkomst met art. 6:236 onder g wordt het niet onredelijk bezwarende karakter van het beding afgeleid. Een beding dat voldoet aan de door de lijsten gestelde norm of overeenstemt met dwingend recht, is niet onredelijk bezwarend.11 Ook in de literatuur vinden a contrario-redeneringen plaats.12 De overeenstemming met de wet is als betoogd op zichzelf niet doorslaggevend bij de vaststelling van het onredelijk bezwarende karakter van het beding. De omstandighedentoets uit art. 6:233 onder a is dat wel. Deze toets wordt echter zelden als mogelijk vangnet aangehaald en toegepast wanneer een beding de in een grijs of zwart beding genoemde grens niet overschrijdt.13 Een uitzondering vormt:

Voorwaarde voor het slagen van deze 'alternatieve' toets is dat hiertoe feiten zijn gesteld of gebleken.15 Er zijn mij geen voorbeelden bekend van toetsingen waarin, na de geconstateerde overeenstemming met de wet, het beding alsnog werd vernietigd.16 Doorgaans leiden a contrario-redeneringen, net als conversies, tot uitholling van de door de wetgever beoogde vangnetrol van de onredelijk bezwarend-norm zelf.

De uitoefeningstoets vormt dan het vangnet.17 Wanneer een beding de toetsing aan de wet of de lijsten doorstaat, wordt (in plaats van naar de open norm) meteen naar de redelijkheid en billijkheid gegrepen.18 De redelijkheid en de billijkheid zouden evenwel pas aan de orde moeten komen wanneer een beding, behalve de vergelijking met het wettelijk kader, ook de concrete inhoudstoets niet doorstaat.19 Wanneer een beding de toetsing aan art. 6:233 onder a doorstaat, kan het beroep op het beding niettemin onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.20

178. Tot slot rijst de vraag in hoeverre naar Nederlands recht sprake is van een `alternatief' toetsingsmodel, waarbij de rechter de keuze heeft tussen een inhoudelijke (toets 1) en een procedurele onredelijk bezwarendheidstoets (toets 2) (vgl. par. 2.8.3). In par. 3.6.4 is aangetoond dat hypothese 2a' niet, en 2b' zelden opgaat: een beding waarvan is vastgesteld dat er inhoudelijk niets aan schort zal niet snel om zuiver procedurele redenen op grond van art. 6:233 onder a worden uitgeschakeld.21 De onbegrijpelijkheid van een beding of het feit dat de gebruiker hier niet op heeft gewezen, is op zichzelf (zonder inhoudelijk nadeel), geen grond van onredelijk bezwarendheid. Het is eerder zo dat een naar zijn inhoud oneerlijk beding om procedurele redenen zal worden gerechtvaardigd, wat hoort bij het hierna te bespreken 'cumulatieve' model (hypothese 2b).