2.2.4.5 Te treffen voorzieningen

In RNA kregen de onderzoekers de taak toezicht te houden op getroffen onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek en, wanneer deze niet toereikend blijken ter realisering van het doel waarvoor zij zijn getroffen, de Ondernemingskamer daarover te informeren – al dan niet op aandringen van één of meer van de procespartijen. De Ondernemingskamer overwoog dat dit aansluit ‘bij hetgeen blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling van het enquêterecht onder ogen is gezien, namelijk dat in het bijzonder ook een tussentijds verslag van door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers grondslag kan zijn voor het treffen van voorzieningen ‘in elke stand van het geding’.’1

Met Hermans en Den Boogert meen ik dat het beroep van de Ondernemingskamer op de wetsgeschiedenis feitelijke grondslag mist.2 Hermans voert daarnaast aan dat de toekenning van een dergelijke toezichthoudende taak de onderzoeker noopt vertrouwelijk overleg te voeren met de rechtspersoon, waar de wederpartij niet van op de hoogte wordt gesteld. Dat is volgens Hermans in strijd met de onafhankelijkheid van de onderzoeker.3 Mijns inziens hoeft dat echter niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Niet steeds zal voor het monitoren van onmiddellijke voorzieningen vertrouwelijk overleg met de rechtspersoon nodig zijn.

Desalniettemin doet de onderzoeker er goed aan zich niet in te laten met het toezicht op onmiddellijke voorzieningen. Het is de taak van de Ondernemingskamer op verzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen, en in het verlengde hiervan toezicht te houden op de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Voor zover bij onmiddellijke voorziening een OK-functionaris wordt aangesteld, ligt het meer voor de hand deze OK-functionaris te belasten met enig toezicht op de getroffen onmiddellijke voorzieningen. OK-functionarissen kunnen op grond van art. 2:357 lid 5 BW worden opgedragen regelmatig verslag aan de Ondernemingskamer uit te brengen.4 De verantwoordelijkheid voor toezicht op de getroffen onmiddellijke voorzieningen dient mijns inziens echter primair bij de Ondernemingskamer te liggen.

Het is ook niet aan de onderzoeker om de Ondernemingskamer aanbevelingen te doen over door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, zo volgt uit bepaling 7.5 van de Leidraad. Deze bepaling leent zich mijns inziens niet voor afwijking (par. 2.2.4.2). Het staat de onderzoeker op grond van deze bepaling wel vrij ‘maatregelen te noemen die de rechtspersoon kan nemen ter oplossing van geconstateerde problemen of door de rechtspersoon reeds getroffen maatregelen in reactie op de gebeurtenissen die in het onderzoek zijn betrokken.’ Op grond van dit laatste is het goed mogelijk dat de onderzoeker indirect toch aanbevelingen doet over mogelijk door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, door bijvoorbeeld als mogelijke maatregel het ontslag van een bestuurder te noemen.5

In het verleden was dit anders. De tot 9 juli 2019 geldende AAS lieten de onderzoeker de ruimte aanbevelingen te doen over mogelijk te treffen voorzieningen.6 De Ondernemingskamer vroeg de onderzoeker soms ook uitdrukkelijk aanbevelingen over te treffen voorzieningen.7 Aan die aanbevelingen is de Ondernemingskamer overigens niet gebonden.8

De Ondernemingskamer moet aan de beoordeling van informatie door de onderzoeker zelf de gevolgtrekking verbinden die zij geraden acht. Het treffen van voorzieningen is een taak van de Ondernemingskamer, niet van de onderzoeker. Uit het onderzoeksverslag zal ook reeds in voldoende mate blijken welke voorzieningen zijn aangewezen. Afzonderlijk advies over de te treffen voorzieningen is dan niet nodig.9 De Ondernemingskamer kan ook voorzieningen treffen zonder dat de onderzoeker daartoe aanbevelingen heeft gedaan.10

Eindvoorzieningen kunnen op grond van art. 2:355 lid 1 BW enkel worden getroffen wanneer blijkt van wanbeleid. In de literatuur is wel verdedigd dat een onderzoeker hierom niet mag adviseren over te treffen eindvoorzieningen – dit zou een oordeel over wanbeleid impliceren.11 Dat hoeft echter niet het geval te zijn. De onderzoeker kan een voorbehoud maken in zijn aanbevelingen over te treffen voorzieningen, zonder zich uit te laten over of zijns inziens sprake is van wanbeleid.12 Ook met de gebruikmaking van zo’n voorbehoud lijkt het mij echter niet wenselijk dat de onderzoeker zich uitlaat over te treffen eindvoorzieningen. Het is aan de Ondernemingskamer op verzoek vast te stellen of sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, eveneens op verzoek, of vervolgens voorzieningen nodig zijn. In de Leidraad is dat nu ook terecht op die manier uitgedrukt.