9.4.4.1 Algemeen

Naast de exhibitieplicht en het leggen van bewijsbeslag kan bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht gebruik worden gemaakt van het voorlopig verhoor van getuigen (artikelen 186-193 Rv). Het voorlopig getuigenverhoor bestond reeds in de negentiende eeuw en wordt ook nog wel valetudinaire enquête genoemd.1

Het voorlopig getuigenverhoor biedt de mogelijkheid spoedig na het plaatsvinden van niet vaststaande mededingingsrechtelijke feiten getuigenverklaringen af te leggen omtrent de vermeende mededingingsinbreuk. Daarnaast kan zoveel mogelijk voorkomen worden dat bewijsmogelijkheden verloren gaan tijdens de bodemprocedure. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er echter voornamelijk toe belanghebbenden bij een eventueel daarna bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te verschaffen vooraf helderheid te verkrijgen over de relevante feiten. Aan de hand van deze feiten worden zij in staat gesteld hun procespositie beter te beoordelen en kunnen zij besluiten wel of niet een geding aanhangig te maken. Indien zij besluiten een geding aanhangig te maken kunnen zij aan de hand van de feiten die bij het voorlopig getuigenverhoor naar voren zijn gekomen, bepalen tegen wie het eventuele geding moet worden aangespannen.2Via het voorlopig getuigenverhoor kan de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk dus te weten komen of het bewijs van de door hem te bewijzen feiten zal slagen en kan worden bepaald of een nadere actie á dan niet zinvol zal zijn. Hugenholtz /Heemskerk noemt als mogelijke redenen om een voorlopig getuigenverhoor te houden voordat van een eigenlijk geding sprake is:3

Het voorlopige getuigenverhoor kan bevolen worden op verzoek van een procespartij of op verzoek van een belanghebbende. Onder belanghebbende in de zin van artikel 186 Rv wordt verstaan degene die procespartij kan worden in een eventuele procedure (degene die het aanspannen van een geding bij de burgerlijke rechter overweegt en degene die verwacht dat een geding tegen hem zal worden aangespannen) en degene die zozeer betrokken is bij een tussen anderen gevoerde of te voeren procedure en in een zodanige rechtsverhouding tot een van die anderen staat, dat hij zelf als belanghebbende moet worden aangemerkt.4

In het eerste lid van artikel 186 Rv is bepaald dat in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen voordat een zaak aanhangig is. Het tweede lid bepaalt dat de rechter tijdens een reeds aanhangig geding op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan bevelen. Vooruitlopend op een bewijsopdracht door de rechter kan dan een voorlopig getuigenverhoor plaatsvinden.5 Algemeen wordt aangenomen dat ingeval het bewijs door getuigen is toegelaten, het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor in beginsel dient te worden toegewezen.6 De rechter komt geen discretionaire bevoegdheid toe, á lijkt het woordje 'kan' hier op te duiden.7

In beginsel behoort een verzoek van de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk tot een voorlopig getuigenverhoor door de rechter te worden toegewezen ingeval nog geen procedure aanhangig is gemaakt. Dit is anders in geval van misbruik van bevoegdheid (zie artikel 3:13 jo 3:15 Bw).8Het verzoek kan, gelet op de eisen van proceseconomie en hoor en wederhoor, tevens worden afgewezen ingeval niet voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.9 Daarnaast kan de complexiteit van de zaak in samenhang met andere factoren aan toewijzing in de weg staan. Snijders geeft als voorbeeld de situatie dat het verzoek gericht is op de vaststelling van feiten die niet de kern van de zaak raken en waarbij toewijzing gelet op de complexiteit van de zaak een nodeloos omslachtige behandeling meebrengt.10 Snijders wijst tevens op andere redenen voor afwijzing. Te denken valt aan niet-ontvankelijkheidstronten zoals het feit dat de verzoeker een 'spookpartij' is (een persoon zonder procesbevoegdheid zoals een minister qq), het geval dat arbitrage is overeengekomen terwijl arbiters reeds benoemd zijn of de situatie waarbij bewijs door getuigen in de betrokken zaak niet is toegelaten (dit laatste zal zich in mededingingszaken niet voordoen).11 Indien de vast te stellen feiten op voorhand irrelevant te achten zijn voor toewijzing van de in te stellen rechtsvordering, ligt afwijzing ook voor de hand.12

Samenvattend zijn er vier omstandigheden waaronder een voorlopig verzoek kan worden afgewezen. Ten eerste het geval dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, ten tweede de omstandigheid dat de verzoeker geen of onvoldoende belang heeft bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor (artikel 3:303 BW), ten derde de situatie dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken13 en ten vierde het geval dat het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.14 In Frog People Mover/Floriade heeft de Hoge Raad overwogen dat het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor, evenals bij het voorlopig deskundigenbericht, kan worden afgewezen als van de bevoegdheid om dit middel te bezigen misbruik wordt gemaakt (wat het geval kan zijn bij onevenredigheid van de wederzijdse belangen); als toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde dan wel moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig beoordeeld, bezwaar.15

Ingeval alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de getuigenverklaringen in een voorlopig getuigenverhoor afgelegd, ex artikel192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht als die getuigenverklaringen, welke op het gewone getuigenverhoor worden afgelegd. De rechter kan indien niet alle partijen bij het voorlopige getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, de daarin afgelegde verklaringen buiten beschouwing laten (artikel192 lid 2 Rv).16 De exhibitieplicht (843a Rv) wordt in combinatie met het (voorlopig) getuigenverhoor ook wel discovery-procedure genoemd, á kan de bijzondere exhibitieplicht in combinatie met het voorlopig getuigenverhoor niet worden gelijkgesteld aan de discovery-procedure zoals die in Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels kan worden aangetroffen. Over het algemeen biedt het Nederlands recht minder mogelijkheden tot discovery dan genoemde Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels. De mogelijkheden om documenten op grond van artikel 843a Rv op te vragen zijn beperkt en de inzage in de stukken van de wederpartij is meestal een veel sterker middel van waarheidsvinding dan het horen van vijandige en/of vergeetachtige getuigen.17